“Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación”.

“Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación”.

Buenos Aires, 30 de septiembre de 2003.

Vistos los autos: “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación”.

Considerando:

1°) Que a fs. 168/170 del expediente principal la juez de primera instancia resolvió “retener todos los documentos filiatorios otorgados en su momento por las autoridades pertinentes a Evelin Karina Vázquez Ferrá” y “ordenar la prueba hemática, a los fines de determinar la verdadera identidad” de la nombrada, con la prevención de que en caso de no otorgar ella su consentimiento la medida se concretaría con el auxilio de la fuerza pública. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó dicho fallo (fs. 81/86 del presente incidente), y contra su decisión se dedujo el recurso extraordinario de apelación de fs. 98/151, el cual fue concedido (fs. 170).

2°) Que si bien la resolución recurrida no constituye la sentencia final de la causa, debe ser equiparada a ella puesto que los efectos que produce respecto de la recurrente no resultan susceptibles de reparación ulterior, por lo que el recurso extraordinario ha sido bien concedido.

3°) Que esta causa se origina en la querella promovida por la madre de Susana Pegoraro, basada en que su hija desapareció en el curso del año 1977, cuando estaba embarazada de cinco meses, después de haber estado detenida en el centro de detención clandestino existente en la Escuela de Mecánica de la Armada, donde nació su nieta, que habría sido entregada a Policarpo Vázquez —quien se desempeñaba en la base naval de submarinos de Mar del Plata— e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.

4°) Que en sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 45 y 162 —con remisión a la prueba informativa de fs. 85— del expediente principal), tanto Policarpo Vázquez como su esposa, Ana María Ferrá, admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso fue inscripta como hija del matrimonio, y en tal carácter fue criada hasta el momento en que se inició la presente causa. Sobre la base de esta confesión —corroborada, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento (fs. 75/77 y 80, y certificado de fs. 69 del principal)— a fs. 314/325 del principal se dictó auto de prisión preventiva respecto de Policarpo Vázquez, como autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público, supresión de estado civil y retención de un menor de diez años.

5°) Que el recurso extraordinario impugna la decisión de la cámara, confirmatoria de la de primera instancia, en los dos aspectos que resuelve: la retención de los “documentos filiatorios” y la realización de un examen hematológico destinado a comprobar si la recurrente es nieta de la querellante.

Con respecto al primero de ellos, corresponde poner de relieve la oscuridad de la decisión adoptada en las instancias inferiores, la cual no parece discernir entre los documentos destinados a demostrar la filiación y aquéllos cuya finalidad es comprobar la identidad, y respecto de la cual la interesada no requirió la aclaración pertinente. En efecto, la filiación —supuestamente matrimonial, en el caso— se demuestra mediante la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba del matrimonio de los padres resultante del acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o la libreta de familia (arts. 246 y 196 del Código Civil), en tanto que la identidad se acredita con el documento nacional de identidad (art. 13 y concordantes de la ley 17.671). La referencia a los documentos que acreditan la identidad de la recurrente contenida en la decisión de primera instancia que se pronuncia sobre el recurso de reposición que había sido interpuesto, es meramente incidental y no modifica la expresión utilizada en la resolución anterior.

Por tanto, literalmente entendido, lo resuelto carecería de sentido ya que los documentos originales que comprueban la filiación son las actas del Registro del Estado Civil, mientras que en poder de los interesados sólo pueden hallarse testimonios, copias, certificados o libretas de familia, cuya eventual entrega no excluiría la subsistencia de las actas ni afectaría la posibilidad de obtener nuevas copias. Malgrado la deficiencia, únicamente puede entenderse, pues, que lo que se ha ordenado es la entrega de los documentos destinados a acreditar la identidad y no los que comprueban la filiación, y así lo han entendido los interesados en los recursos deducidos y sus contestaciones.

6°) Que, así comprendida, la sentencia impugnada adolece de una decisiva carencia de fundamentación puesto que no da una mínima respuesta a los agravios formulados.

En efecto, el a quo, frente a la alegación de haber sido afectados derechos de la personalidad de la recurrente y violadas diversas disposiciones constitucionales y de tratados internacionales incorporados a la Constitución —derecho a la integridad de la persona por no estar nominalmente identificada, a transitar libremente y elegir residencia, a la educación, al trabajo, a la seguridad social, a la propiedad privada, al nombre propio, y al ejercicio de los derechos políticos (fs. 236 vta./238 del principal)— se limitó a exponer que “tal decisión (la de primera instancia) deviene (sic) procedente teniendo en cuenta que revisten el carácter de prueba de cargo para quienes resultan imputados en la causa y que podrían ser ideológicamente falsos, con lo cual hasta tanto devengan necesarios para la investigación, los mismos deberán permanecer reservados en el Juzgado”. En tal situación, es correcta la afirmación del señor Procurador General de la Nación de que “la falta de tratamiento de la cuestión planteada priva a la decisión impugnada de fundamentos suficientes que lo sustenten y la descalifica como acto jurisdiccional válido”, lo que justifica dejar sin efecto este primer aspecto de la sentencia por aplicación de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

Por otra parte, los argumentos utilizados se muestran en grado tal absurdos que no resultan basados en derecho sino en la mera voluntad de los juzgadores, lo que configura una nueva situación de arbitrariedad. Pues los documentos de identidad son expedidos sobre la base de constancias documentales, de modo que sin perjuicio de que éstas puedan ser material o ideológicamente falsas, aquéllos no son la prueba de cargo de los delitos investigados, los cuales se configuran por la obtención de inscripciones registrales que no se ajustan a la verdad sobre la base de documentación falsa y no por la obtención de documentos de identidad a partir de tales inscripciones.

Sin embargo, la trascendencia de la cuestión y el tiempo transcurrido durante la sustanciación del incidente justifican que el Tribunal haga uso de la facultad otorgada por el art. 16 de la ley 48 dictando un pronunciamiento que ponga fin a la cuestión.

7°) Que la retención de los documentos destinados a acreditar la identidad, por más que fuese transitoria y durase sólo el tiempo que insumiera la tramitación del proceso —que ya resulta harto largo—, implicaría condenar a la víctima del delito investigado a una suerte de muerte civil, ya que quedaría privada, entre otros, del derecho de tránsito (art. 14 de la Constitución), del de trabajar (íd., íd.), de la seguridad social (art. 14 bis de la Constitución), de la posibilidad de adquirir la propiedad de bienes registrales (arts. 14 y 17 de la Constitución), del derecho al nombre (art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y del ejercicio de los derechos políticos (arts. 37 de la Constitución y 23 de la citada convención). Ello es más que suficiente para descalificar la decisión adoptada, la cual, por tanto, deber ser dejada sin efecto.

8°) Que la recurrente impugna también la orden de extraerle compulsivamente sangre para realizar un examen hematológico que determine si es nieta de la querellante, alegando que la medida constituye una inadmisible intromisión del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad; que afecta su dignidad al no respetar su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus verdaderos padres; y que viola garantías constitucionales al no tomar en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger su núcleo familiar autorizándola a negar su testimonio cuando él pudiera derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal, por el cual se rige este proceso).

9°) Que, más allá de una vaga referencia a los sentimientos de comprensión que habrían suscitado en el tribunal los momentos difíciles que ha tenido que vivir la recurrente como consecuencia de la investigación que puso en tela de juicio su verdadera identidad, el núcleo del agravio no ha sido considerado por el a quo, pues el recurso no sólo se fundó en la afectación de garantías constitucionales sino también en el reconocimiento de su derecho por el art. 278 de la ley procesal, el cual no fue siquiera mencionado en la decisión recurrida.

10) Que, fuera de que los precedentes jurisprudenciales citados por el a quo no resultan aplicables al caso —el de Fallos: 318:2518 por tratarse de la extracción de sangre al imputado, y el de Fallos: 319:3370 por estar en juego la necesidad de tutelar el interés de un menor de edad y la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño—, la negativa de la persona mayor de edad a prestarse a que su cuerpo, o elementos de éste, sean utilizados para extraer elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes la ley procesal autoriza a proteger tiene amparo en reglas precisas de la ley procesal.

En primer lugar, el art. 163 del Código de Procedimientos en Materia Penal prohíbe admitir denuncias de descendientes contra ascendientes, consanguíneos o afines y viceversa, ni de un cónyuge contra el otro, ni de hermano contra hermano, salvo que el delito haya sido ejecutado contra el denunciante o contra una persona cuyo parentesco con éste sea más próximo que el que lo liga con el denunciado. Luego, el art. 278, inc. 2°, prohíbe que se cite como testigos a los ascendientes y descendientes del acusado, y el art. 279 los autoriza a declarar, pero sólo a favor del procesado, salvo que se dé la situación excepcional del 163.

De tal modo, es indudable que si los procesados fueran los verdaderos padres de la recurrente, la ley procesal la autorizaría a negarse a declarar contra ellos, y, a fortiori, a prestar su colaboración para la obtención de pruebas destinadas a incriminarlos. El derecho de negarse a declarar tiene claro fundamento en la necesidad de colocar al testigo en la angustiante alternativa de suministrar al Estado los medios de punir a aquellos con quienes tiene intensos lazos afectivos o de mentir contrariando un juramento. Luego, el problema que se presenta en este caso es el de determinar si igual derecho puede darse respecto de quienes son sólo formalmente sus padres porque así resulta de los asientos del estado civil, aunque pueda establecerse verosímilmente —con la relatividad propia de las decisiones dictadas en el curso de un proceso que no tiene sentencia final— que no lo son en la realidad, pero a quienes la interesada manifiesta sentirlos como tales.

A fin de precisar la interpretación, cabe acudir a normas de la ley de fondo, la cual exime de responsabilidad penal por el delito de encubrimiento no sólo frente a personas ligadas por vínculos civiles formales sino también a “amigo íntimo” y a “personas a las que se debiese especial gratitud” (art. 277, inc. 3°). Sería absurdo entender que en esos casos la persona esté exenta de responsabilidad por limpiar la sangre de un homicidio u ocultar el botín de un robo, y, en cambio, esté obligada a declarar contra el delincuente o a prestar su cuerpo para la obtención de pruebas incriminatorias; y puesto que la recurrente manifiesta claramente su gratitud hacia quienes en su forzada situación de orfandad la criaron como verdadera hija, aun violando la ley penal, su negativa ha de estimarse justificada. Forzarla a admitir el examen de sangre resultaría, pues, violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad asegurado por el art. 19 de la Constitución, a más de constituir una verdadera aberración la realización por medio de la fuerza de la extracción a la cual se niega.

11) Que si bien los argumentos expuestos serían suficientes para fundar la revocación de la resolución recurrida, cabe añadir todavía que ni siquiera se aprecia la necesidad del examen sanguíneo —calificado por la cámara de prueba meramente complementaria— para concluir en la existencia del delito que motiva el proceso. En efecto, ésta se encuentra prácticamente fuera de duda a partir de la confesión lisa y llana de ambos procesados, con lo que en rigor la prueba no estaría destinada a demostrar la comisión del delito sino la existencia del verdadero lazo de parentesco con la querellante; y a este respecto, su determinación poco añadiría puesto que la misma infracción penal existiría si la recurrente fuera hija de la hija de la querellante, que si lo fuera de otra persona. Y bien, resulta obvio que si aquélla —mayor de edad y capaz— no quiere conocer su verdadera identidad, no puede el Estado obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla; mientras que si es la querellante quien desea establecer el vínculo de parentesco, nada le impide deducir la acción que le pueda corresponder, en la cual correspondería determinar las consecuencias de la eventual negativa de su supuesta nieta a prestarse a un examen sanguíneo. Todo lo cual no guarda relación directa con la finalidad de comprobar y juzgar el delito que en esta causa se investiga.

12) Que, finalmente resultan inadecuados los argumentos del a quo que parecen extender la situación procesal de los imputados a la de los testigos con una analogía que no se observa que exista —dada la evidente diferencia de situaciones entre una figura y la otra— y desentendiéndose por completo de las normas procesales que facultan a abstenerse de testimoniar en contra, entre otros, de los ascendientes.

13) Que, por las razones expuestas, las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relación a la documentación identificatoria de Evelin Karina Vázquez Ferrá y a la extracción compulsiva de sangre resultan contrarias a derecho y corresponde su revocación.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión recurrida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen. CARLOS S. FAYT (según su voto)- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- EDUARDO MOLINE O’CONNOR (según su voto)- ANTONIO BOGGIANO (según su voto)- GUILLERMO A. F. LOPEZ – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (en disidencia parcial).

ES COPIA

VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON EDUARDO MOLINE O’CONNOR

Considerando:

1°) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el fallo de primera instancia que ordenó retener los documentos filiatorios de Evelin Karina Vázquez Ferrá y realizar una prueba hemática destinada a establecer la verdadera filiación de la nombrada. Dispuso el a quo que la medida mencionada fuera llevada a cabo con el auxilio de la fuerza pública, en caso de que la afectada no prestara su consentimiento para la efectivización del examen de sangre. Contra tal decisión Evelin Karina Vázquez Ferrá interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 170/170 vta. del incidente de apelación.

2°) Que la presente causa es un desprendimiento de la investigación de las sustracciones de menores hijos de detenidos desaparecidos en la Escuela de Mecánica de la Armada. En este caso, la querellante denuncia que su hija, Susana Pegoraro, embarazada de cinco meses, desapareció en 1977, luego de haber estado detenida en el centro de detención clandestina mencionado. Allí nació su nieta, que habría sido entregada a Policarpo Vázquez —quien trabajaba en la Base Naval de Submarinos de Mar del Plata— e inscripta en el Registro Civil como Evelin Karina Vázquez Ferrá.

3°) En sus respectivas declaraciones indagatorias (fs. 45 y 162 —con remisión a la informativa de fs. 85— del expediente principal), tanto Policarpo Vázquez como su esposa, Ana María Ferrá, admitieron no ser los padres biológicos de Evelin, que les fue entregada por personal de la Armada en circunstancias que hacían sospechar que era hija de padres desaparecidos. Por medio de un certificado de nacimiento falso la niña fue inscripta como hija del matrimonio, y en tal carácter fue criada hasta el momento en que se inició la presente causa. Sobre la base de esta confesión, corroborada, entre otros elementos, por los dichos de la partera que firmó el certificado sin haber asistido al nacimiento (fs. 75/77 y 80, y certificado de fs. 69 del principal), se dictó auto de prisión preventiva (fs. 314/325 del principal) respecto de Policarpo Vázquez (como autor de los delitos de falsedad ideológica de documento público, supresión de estado civil y retención de un menor de 10 años, arts. 293, 296, 139, 2° párr. y 146 del Código Penal de la Nación) y de Ana María Ferrá (arts. 139, 2° párr. y 146, Código Penal).

4°) Que en ese estado de la investigación se dispuso en primera instancia que se retuvieran los documentos filiatorios a nombre de Evelin Karina Vázquez Ferrá, por constituir una “prueba de cargo”, y que se realizara un examen hematológico con el objeto de establecer si la nombrada era efectivamente nieta de la querellante. Dicha diligencia, en caso de ser necesario, sería llevada adelante con el auxilio de la fuerza pública.

5°) Que ambas medidas, luego de su confirmación por la alzada, fueron impugnadas por la apelante en su recurso extraordinario. Con relación a la retención de sus documentos de identidad, señaló que la ausencia de instrumento alguno que le permita probar su identidad en legal forma la priva injustamente del ejercicio de todos aquellos derechos fundamentales que dependen para su efectivo goce de que su titular acredite que es quien dice ser.

6°) Que con relación a los agravios vinculados con la retención de documentos cabe precisar que si bien la decisión impugnada no es la sentencia definitiva de la causa, a los fines del recurso extraordinario debe ser equiparada a tal, pues el pronunciamiento impugnado ha limitado irrazonablemente el ejercicio de diversos derechos constitucionales y la índole absoluta de las restricciones que resultarían de su criterio exige de este Tribunal una tutela efectiva.

7°) Que en efecto, los reparos constitucionales que la apelante había expresado a fs. 12 vta./14 del incidente de apelación —vinculados con la afectación de los derechos y garantías invocados— fueron soslayados de manera absoluta por el a quo, de modo tal que este aspecto de la decisión configura un supuesto de resolución contraria implícita al derecho federal invocado. Esa labor interpretativa era imprescindible, porque la inopinada “retención de la documentación” dispuesta en autos (fs. 82/82 vta. del incidente mencionado) bien puede significar la reducción de tales derechos y garantías a simples formulaciones abstractas y sin ningún valor, situación que este Tribunal no ha de consentir.

8°) Que varias reglamentaciones básicas e incuestionables, condicionan el ejercicio de los diversos derechos y garantías a la acreditación de la identidad de la persona involucrada.

Así, tanto el Código Electoral Nacional —que sujeta a la presentación del documento cívico habilitante la emisión del sufragio (arts. 86 y 88 del decreto 2135/83, t.o. del Código Electoral Nacional)— como la genérica disposición según la cual la presentación del Documento Nacional de Identidad resulta “obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad…” (art. 13, ley 17.671) —las que en ciertos casos podrían ser necesarias para el ejercicio de derechos como los consagrados en los arts. 14, 14 bis, 17, 37, 39 y 40 entre otros, de la Constitución Nacional— son demostrativos de que reglamentaciones cuya razonabilidad se encuentra fuera de duda, pueden exigir la identificación para el adecuado ejercicio de derechos, aun los de índole superior.

En salvaguarda de los derechos fundamentales es entonces imprescindible que se ponga fin a las desinteligencias —a las que se aludirá infra— de las que resultaría la privación de toda la documentación personal de la recurrente, por lo que corresponde que la Corte ejerza la facultad judicial de encauzar el procedimiento, como variante de la atribución genérica de declarar las normas aplicables al caso (Fallos: 321:2208).

9°) Que la decisión recurrida, en tanto dispone —sin distinción alguna— que la documentación “deber(á) permanecer reservad(a) en el Juzgado” (fs. 82/82 vta. del incidente de apelación), lejos de dar respuesta a los agravios desarrollados por el apelante vinculados con el ejercicio y goce de aquellos derechos constitucionales y de atender —con el rigor que era menester— a las constancias obrantes en la causa, no resulta sino el corolario de una serie de imprecisiones que se señalarán seguidamente.

En efecto, la primera resolución recaída en la causa que aludió a la retención de los documentos de la apelante, se encuentra en el contexto de la disposición de la prueba hemática, oportunidad en la que se ordenó “retener los documentos filiatorios” (fs. 168/170 vta. del principal); de su lado, el decisorio que resolvió el recurso de reposición interpuesto consideró —en cambio— que se había ordenado la “retención de los documentos destinados a acreditar la identidad [de] Evelyn Karina Vázquez Ferrá” (fs. 306 del principal) y sobre esa base introdujo una motivación distinta: “que la citada documentación, resulta ser nada menos que el cuerpo de los delitos previstos en los arts. 292 y 293 del catálogo de fondo” (fs. 309 vta. del principal). Por último, sin distingo alguno —según se adelantó— el a quo dispuso la mencionada “permanencia” de la documentación en el juzgado en tanto ésta revestiría “el carácter de prueba de cargo para quienes resultan imputados en la causa y que podrían ser ideológicamente falsos” (fs. 82 del incidente mencionado). Ello sin verificar, por otra parte, si de acuerdo con el estado procesal de la causa esa retención se había materializado de manera efectiva.

10) Que surge de las constancias del expediente principal que —en lo que aquí interesa— la investigación se orienta a la presunta alteración del estado civil de la apelante mediante su inscripción como hija biológica de los procesados y la consiguiente falsedad ideológica de sus certificados de parto y de nacimiento. No existe referencia alguna, en cambio —salvo la dogmática asimilación que se consagró según lo reseñado— a aquellos documentos destinados a acreditar la identidad de las personas. En efecto, la delimitación a los referidos documentos —cuyas constancias obran a fs. 68 y 69— surge del contenido de las declaraciones indagatorias de fs. 45/48, 75/75 vta., 162, del careo de fs. 80/80 vta., del cuerpo de escritura de fs. 75 vta./76 vinculado con el certificado de nacimiento, de la prueba de informes de fs. 261/268 relacionada con certificados de nacimiento y se consagra en la prisión preventiva dictada a fs. 314/325 (prorrogada a fs. 384/387), así como de lo informado a fs. 414/416.

De ello se sigue que: a) en autos no se ha dispuesto la investigación de la falsedad ideológica y/o material de los documentos cuya “retención” se ordena y b) a los fines de la investigación por el delito de falsedad ideológica de documentos filiatorios y del delito de alteración del estado civil nada aportaría la “retención” de otros documentos que no fueran los estrictamente necesarios para comprobar su comisión; por tal razón resulta inexplicable la dogmática alusión a estos últimos como “prueba de cargo”.

Es que el certificado y la partida de nacimiento expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas acreditan la situación del individuo en sus relaciones de familia y tienen como finalidad probar la filiación. Los documentos cuyo objeto consiste en acreditar la identidad —y que motivan este pronunciamiento— son emitidos necesariamente sobre la base de aquéllos. De modo tal que, de declararse la nulidad del acta de inscripción de nacimiento y del certificado respectivo, se expedirán los legítimos documentos de filiación, con la consecuente declaración de nulidad de los identificatorios basados en aquéllos y el otorgamiento de los que correspondan con arreglo a la verdad comprobada y las normas legales que en su caso resultaran de aplicación.

Por otra parte, el sub lite se distingue de otros procesos relativos a falsedades documentales en cuyo marco es posible que quienes estén involucrados, de algún modo obtengan —mediante una nueva expedición— los documentos indubitados o simplemente conserven los propios (vgr., en este último supuesto, si el documento incautado pertenece a una persona distinta al autor de la falsedad). Tales alternativas no serían posibles en el caso, toda vez que —precisamente— los eventuales vicios del documento identificatorio derivarían de los que presentasen el certificado y acta de nacimiento. Esta especial ponderación de las consecuencias que acarrearía la inopinada “retención” dispuesta en la causa impone dejarla sin efecto, toda vez que privaría absolutamente a la apelante de acreditar su identidad —como ya se señaló supra— convirtiéndola en un ser anónimo, carente de un nombre, una nacionalidad y un estado familiar que, aun controvertidos, a ningún habitante de la Nación pueden serle arrebatados.

En tales condiciones, la disposición de retener la documentación identificatoria expedida sobre la base de la filiatoria en este estado del proceso sólo hizo gala de un desmedido escrúpulo judicial, producto de la ausencia de una adecuada hermenéutica constitucional con arreglo a las circunstancias de la causa, por lo que corresponde revocar lo decidido sobre el punto.

11) Que la recurrente también cuestionó en su recurso extraordinario el carácter compulsivo de la extracción de sangre ordenada a su respecto. Desde su perspectiva, la medida representa una inadmisible intromisión del Estado en su esfera de intimidad, que lesiona su derecho constitucional a la integridad física, al obligarla a tolerar una injerencia sobre su propio cuerpo en contra de su voluntad. Al mismo tiempo, afecta su dignidad pues no respeta su decisión de no traicionar los intensos lazos afectivos que mantiene con aquellos que la criaron y a quienes sigue viendo como si fueran sus auténticos padres. Calificó de arbitraria la decisión de la cámara, pues ella se basa en precedentes y doctrina elaborados para casos que difieren sustancialmente del sub examine. Asimismo, señaló que el a quo omitió examinar el argumento relativo a la violación de garantías constitucionales pues no ha tomado en cuenta que la ley procesal la autoriza a proteger a su núcleo familiar, al autorizarla a negar su testimonio cuando de él pueda derivar una prueba de cargo (arts. 163 y 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal). Lo mismo ocurrió con su pedido de que, en caso de consentir el examen, el resultado no fuera utilizado en contra de los imputados.

12) Que también en este punto el recurso extraordinario resulta procedente, en tanto la decisión recurrida pone fin a la cuestión federal planteada y causa un gravamen insusceptible de reparación ulterior. Asimismo, la apelante ha cuestionado la inteligencia dada por la cámara a su derecho a la integridad corporal, desvinculado de las lesiones a la privacidad y la intimidad, y el planteo de arbitrariedad introducido se encuentra inescindiblemente unido al menoscabo constitucional alegado.

13) Que en el fallo impugnado se afirmó que la extracción de sangre ordenada constituía “una diligencia complementaria de las otras probanzas colectadas, cuya realización deviene razonable, pertinente y encaminada a la obtención de certeza de los hechos que constituyen el objeto procesal de la investigación criminal”, que no representa riesgo alguno para la salud de la afectada, ni constituye una práctica humillante o degradante, con cita de Fallos: 318:2518. En apoyo de esta posición, el a quo afirmó que la diferencia, reconocida jurisprudencialmente, que existe respecto de la situación del imputado cuando éste es “sujeto de prueba” y cuando es “objeto de prueba”, “bien puede asimilarse [a] la situación de Vázquez Ferrá”. A fortiori, argumentó: “si a una persona investigada en causa criminal puede obligársela a la realización de este tipo de medidas cuando actúa conforme lo expuesto, con más razón la justicia puede hacerlo con quien no lo es, como en el caso, Evelin Vázquez”.

14) Que la solicitud de la recurrente en cuanto a que estaría dispuesta a someterse al examen si los resultados no fueran utilizados como prueba de cargo en contra de aquellos que, para ella, siguen siendo sus padres, fue rechazada por la cámara, por considerar que la pretensión de limitar la utilización de una prueba en una investigación penal carece de todo soporte jurídico.

15) Que corresponde señalar que, más allá de una vaga referencia a los sentimientos de comprensión que habrían suscitado en el tribunal “los momentos difíciles que ha tenido que vivir Evelin Vázquez como consecuencia de esta investigación, ya que se ha puesto en tela de juicio su verdadera identidad”, el núcleo del agravio de la afectada nunca fue tomado en cuenta por los jueces. En efecto, en la decisión apelada, no sólo citaron jurisprudencia y doctrina referidas a supuestos diferentes, sin justificar su aplicación a la situación del caso, sino que, además, nada se dijo con respecto a la afectación de la integridad psíquica y moral y de la libertad de conciencia que la apelante atribuyó a la compulsión a aportar prueba en contra de los sentimientos de crianza. Cabe señalar que tal afectación fue sustentada no sólo en garantías constitucionales, sino, en particular, en el reconocimiento que de estos sentimientos hace la ley procesal, en especial, el art. 278 del Código de Procedimientos en Materia Penal. Dicha norma ni siquiera fue mencionada en la decisión en recurso.

PARTES: Universidad de Buenos Aires c/ Estado Nacional

TRIBUNAL:        Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

FECHA:        1991/06/18

PARTES:        Universidad de Buenos Aires c. Estado nacional

PUBLICACION:   LA LEY, 1991-E, 142, con nota de Carlos E. Colautti DJ, 1991-2-936 – ED, 142-582.

Buenos Aires, junio 18 de 1991.

Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de fs. 62, que confirmó el pronunciamiento de primera instancia de fs. 32/33 que rechazó “in limine” la demanda interpuesta por la Universidad Nacional de Buenos Aires contra el Estado nacional, aquella interpuso el recurso extraordinario de fs. 76/84 vía., que fue concedido a fs. 102.

2) Que el rector de la Universidad de Buenos Aires, doctor Oscar J. Schuberoff, demandó por la vía procesal del art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, la nulidad del decreto 1111/89 por medio del cual, el Poder Ejecutivo nacional anuló la res. C. S. 474/86, que mediante la derogación de su similar (G. S. P.) 306/84, había determinado la incompetencia del Ministerio de Educación y Justicia para entender de los recursos de alzada interpuestos por los particulares afectados, contra las resoluciones definitivas de los órganos superiores de la Universidad. La sentencia de primera instancia ­confirmada en atención a sus fundamentos por la cámara interviniente­, dispuso el rechazo “in limine” de aquella demanda, por entender que la inconstitucionalidad del decreto 1111/89, se persigue mediante una acción autónoma despojada de vinculación con casos concretes y por lo tanto, susceptible de producir un pronunciamiento abstracto del tribunal (ley 27, art. 2º); por considerar que la Universidad es un ente autárquico de la Administración nacional que, aunque sea sólida la corriente jurisprudencial según la cual sus decisiones internas son jurisdiccionalmente irrevisables salvo cases de arbitrariedad, no escapa por tal razón a la jefatura que sobre ella ejerce el presidente por mandato de la Constitución (art. 86, inc. 1º); por merituar que es aplicable al caso la ley 19.983 que dispone que los conflictos interadministrativos de carácter pecuniario han de ser resueltos, según los montos pero siempre de manera definitiva e irrecurrible, por el procurador del Tesoro de la Nación o por el Poder Ejecutivo Nacional.

3) Que en el recurso extraordinario de fs. 76, se sostiene que el fallo es consecuencia de una actividad jurisdisccional promovida en los términos del art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad de dos decretos, por parte del poder encargado de ejercer el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos per la Constitución y por las leyes de la Nación. Sostiene, asimismo, que la sentencia de Cámara que indirectamente rechaza “in limine» la demanda, comete el error de aplicar al caso el art. 1º de la ley 19.983 y, por tanto, el de considerar que se esta en presencia de un conflicto interadministrativo cuya solución en manos del procurador del Tesoro o Poder Ejecutivo es irrevisable por el Poder Judicial, cuando en verdad se trata de un reclamo de inconstitucionalidad de los decretos 1111/89 y 9101/72, art. 1º, inc. 20, porque éstos, cuando impiden que la Universidad se autoexcluya del régimen de recursos de alzada contra resoluciones definitivas de sus m autoridades (Res. CS 474/86) y simultáneamente le ordenan elevar al Ministerio de Educación los expedientes recurridos, ignoran la peculiar naturaleza jurídica de una Universidad Nacional: ente creado por el Congreso de la Nación mediante una ley que regula su funcionamiento, la que al concederle el dictado de su propio estatuto, le otorga tanto la facultad genérica del autogobierno como el disponer específicamente que su Consejo ejerza la “superior jurisdicción universitaria”. Sostiene, por último, que la autonomía universitaria restablecida por el decreto 154/83, por la ley 23.068 y por la puesta en vigor de los estatutos de la U. B. A. que regían al 29 de Julio de 1966, suponen la tácita derogación del art. 94 del decreto 1759/72 ­en tanto instituye el recurso de alzada como opción a cargo de los administrados frente a actos administrativos del órgano superior de un ente autárquico­ y del art. 1º, inc. 20, del decreto 9101/72 ­en tanto éste dispone la continuación de la vigencia de los procedimientos administrativos especiales de las universidades, pero sin perjuicio de lo establecido en el recién transcripto art. 94 del decreto 1759/72­. Esta tácita derogación se basa, según el recurrente, en que ]as sucesivas delegaciones que en materia universitaria se producen de la Constitución a la ley (art. 67, inc. 16 Constitución Nacional) y de ésta al Estatuto (ley 23.068, art. 2º), confieren al último, una jerarquía legislativa, desde la que debe ser entendido el gobierno de la universidad por sus claustros. Consiguientemente, los recursos de alzada ante el Poder Ejecutivo provienen de normas de inferior jerarquía que elípticamente conspiran contra el ejercicio de aquel gobierno y medidas del Poder Ejecutivo como el decreto 1111/89, suponen un acto de intervención al margen de los cuatro supuestos previstos para ello en el art. 4º de la ley 23.068.

4) Que a diferencia de las provincias, que en nuestra estructura constitucional son las únicas entidades autónomas porque se dictan sus propias normas (arts. 5º y 106 Constitución Nacional), las universidades nacionales sólo están dotadas de autarquía administrativa, económica y financiera, para adoptar y ejecutar por si mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con normas que le son impuestas (art. 67, inc. 16, Constitución Nacional) (Fallos 299:185), de modo que la expresión “autonomía universitaria” ­expresión no receptada en el régimen vigente­ debe ser entendida no en sentido técnico, sino como un propósito compartido de que en el cumplimiento de sus altos fines de promoción, difusión y preservación de la ciencia y la cultural alcancen la mayor libertad de acción compatible con la Constitución y las leyes a las que deben acatamiento. En síntesis, la denominada autonomía universitaria no impide que otros órganos controlen la legitimidad de sus actos (Fallos 235:337) ya que las decisiones universitarias no escapan al ámbito de aplicación de las leyes de la Nación ni confieren privilegios a los integrantes de sus claustros (Fallos 269:293 ­La Ley, 129­882­).

5) Que las disposiciones de la Constitución Nacional que confieren al Presidente el carácter de “jefe supremo de la Nación”, a cuyo cargo se halla la “administración general del país” (art. 86, inc. 1º) y le facultan para efectuar nombramientos y remociones de empleados y para requerir informes a “todos los ramos y departamentos de la Administración” (art. 86, incs. 10 y 20), acuerdan fundamento normativo suficiente al contralor administrativo que corresponde ejercer a la administración central sobre las entidades autárquicas en general y respecto de las universidades en particular. La falta de ese contralor las convertiría en entidades independientes, desnaturalizando el régimen jurídico que les es propio.

6) Que en lo atinente a la ley 23.068 ­que restablece, la vigencia de los estatutos que regían en las universidades nacionales al 29 de Julio de 1966, pero siempre que sus disposiciones no se le opongan (art. 2º)­ se encuentran en ella ejemplos clásicos de ese contralor a ejercer por el ministro del ramo: la autorización previa que la administración central debe prestar en ciertos casos para la validez de los actos de una entidad autárquica, se expresa en el art. 6º a) de la ley, cuando establece que sea el Ministerio de Educación y Justicia quien apruebe las modificaciones de los estatutos universitarios que los Consejos Superiores Provisorios impulsen; o bien su art. 4º, cuando consagra cuatro supuestos que autorizan la expresión de ese control administrativo que es la sustitución de los órganos directivos de la entidad, mediante el mecanismo de la intervención.

7) Que la existencia de relaciones administrativas en las que el control de un órgano superior es posible, motiva la presencia de vías recursivas para los administrados que vieran afectados sus derechos subjetivos o intereses legítimos. No son ajenas a este principio las entidades autárquicas como lo demuestra el art. 94 del decreto 1759/72 ­cuya vigencia no suscita dudas­ en razón del cual los actos del órgano superior de un ente autárquico pueden ser recurridos por los interesados para que la administración central los modifique o revoque.

8) Que si bien la doctrina nacional ha admitido la distinción entre las entidades autárquicas seguían el modo de su creación ­mediante una ley del Congreso o por decreto del Poder Ejecutivo­, asignándole incidencia en cuanto al régimen jurídico respectivo (ver Miguel S. Marienhoff, “Tratado de derecho administrativo”, t 1, parág. 116 y 126, ps. 397 y 424 a 428, Ed. Abeledo­Perrot, Buenos Aires, 1981), ello sólo atañe a los alcances que en uno y otro supuesto se ha reconocido al control administrativo, pero en modo alguno ha tenido el significado ­que insinúa el apelante­ de excluir dicho contralor por parte de la administración central en algún caso, tal como se pone de manifiesto en lo expresamente estatuido por el art. 97 del decreto 1759/72 con respecto al recurso de alzada (ver también exposición de motivos de la ley 19.549, parág. IV, 6º párrafo).

9) Que tampoco cabe admitir el argumentos del recurrente vinculado con una supuesta derogación tácita del art. 94 del decreto 1759/72 y del inc. 20 del art. 1º del decreto 9101/72, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 2º de la ley 23.068 ­en cuya virtud fue restablecida la vigencia del estatuto universitario que regia en 1966 en tanto no se opusiera a la citada ley­, pues tal alcance no podría ser asignado a dicha norma sin menoscabo de las atribuciones propias del Poder Ejecutivo. En efecto, si los estatutos deben ser aprobados por el Ministerio de Educación y Justicia, conforme lo establece el art. 6º de la misma ley 23.068, ello significa que las universidades nacionales carecen de las atribuciones normativas propias y excluyentes que la actora les atribuye. Asimismo, cabe reconocer al citado Ministerio la atribución de controlar el comportamiento de las autoridades universitarias, para verificar si se adecua a los estatutos aprobados de la manera expuesta.

Por otra parte, ni la ley 23.068 ni el estatuto universitario vigente ­aun cuando se lo entendiera como una actividad legisferante delegada según la tesitura del recurrente­, contienen referencia alguna al ejercicio del recurso de alzada contra resoluciones definitivas de las normas autoridades universitarias. Además, cuando el art. 98, inc. a, del estatuto atribuye al Consejo Superior el ejercicio de la “Jurisdicción superior universitaria”, no impide que fuera del ámbito universitario esa jurisdicción sea a su vez controlada, de acuerdo con los criterios generales de supervisión de las entidades autárquicas por parte de la administración central.

10) Que así descriptos los antecedentes del caso, se advierte que, si bien no seria específicamente aplicable la ley 19.983, porque no se da en la especie una reclamación interadministrativa de naturalza pecuniaria, se habría suscitado aquí una cuestión de competencia atípica, introducida por la res. (CS) 474/86 de la Universidad de Buenos Aires en menoscabo de las facultades que la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos otorgan al propio ministro del ramo. Tal cuestión ha sido resuelta directamente por el Poder Ejecutivo en su carácter de inmediato superior jerárquico de aquél y autoridad administrativa de la Nación (art. 86, inc. 1º, Constitución Nacional), de conformidad con la letra y el espíritu de los arts. 3º y 4º de la ley 19.549 (conc. art. .2º, ley 19.983). La decisión así adoptada no es susceptible de recurso por parte de la entidad autárquica a tenor de lo dispuesto por el art. 74 del decreto 1759/72, reglamentario de la ley antes citada. En este orden de ideas, es dable inferir que si los entes autárquicos no están legitimados para impugnar administrativamente los actos de la administración central, menos pueden hacerlo judicialmente ya que el sistema establecido por los arts. 23 y 25 de la ley 19.549 supone el previo agotamiento de las instancias administrativas.

En consecuencia, en mérito de las razones precedentemente expuestas, cabe concluir que no hay en autos un “caso” a “Juicio” propiamente dicho (doctrina de Fallos 156:318 y sus citas, entre otros) y no hay materia justiciable que quepa a esta Corte decidir, por lo que corresponde declarar mal concedida el recurso extraordinario interpuesto.

Por todo ello, se rechaza el recurso deducido por la actora. Sin costas, por resultar aplicable la doctrina “in re”: B. 684.XXI, “Provincia de Buenos Aires c. Estado nacional s/cobro de australes», sentencia del 4/9/90. ­ Ricardo Levene (h.). ­ Mariano A. Cavagna Martínez. ­ Carlos S. Fayt (en disidencia). ­ Augusto C. Belluscio (según su voto). ­ Enrique S. Petracci (según su voto). ­ Rodolfo C. Barra. ­ Eduardo Moliné O’Conor. ­ Julio S. Nazareno.

Voto de los doctores Belluscio y Petracchi:

Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de fs. 62 que ­al confirmar el pronunciamiento del juez de primera instancia de fs. 32/33­ rechazó “in limine” la acción deducida per la Universidad de Buenos Aires contra el Estado nacional, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 76/84 vía., que fue concedido a fs. 102.

2) Que, en su calidad de representante legal de la Universidad de Buenos Aires (art. 103 del Estatuto Universitario vigente conforme a las disposiciones de la ley 23.068), el doctor Oscar J. Schuberoff ­rector de esa alta casa de estudios­ solicitó, por la vía del art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, la declaración de nulidad del decreto 1111/89 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional revocó en sede administrativa la res. CS 474/86 que había derogado a su vez la 306/86 y excluido a las decisiones del rector o del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires de la vía recursiva prevista en los arts. 94 y concs. del decreto 1759/72. En su pronunciamiento de fs. 30/31 ­confirmado por el a quo a fs. 62­ el juez de primera instancia rechazó “in limine” la acción instaurada por entender. a) que ella no se encontraba vinculada con un caso concreto en los términos del art. 2º de la ley 27 y era susceptible de producir un pronunciamiento abstracto del tribunal; b) que la Universidad de Buenos Aires es un ente autárquico que, en su calidad de tal, no escapa a la jefatura ejercida respecto a la administración pública por el Presidente de la república (art. 86, inc. 1º, Constitución Nacional) ni puede ser considerando una suerte de cuarto poder; c) que el conflicto planteado entre la Universidad de Buenos Aires y el Estado nacional debía ser resuelto por el procedimiento previsto en la ley 19.983 a, en su defecto, de acuerdo a los principios y normas arriba mencionadas y d) que si bien la autonomía universitaria es un principio reconocido en el derecho argentino, éste se encuentra limitado sin que deba desprenderse de ella su falta de dependencia del Poder Ejecutivo o el Ministerio de Educación.

3) Que, en esas condiciones, resulta imprescindible discernir, en primer lugar, si existe en el “sub examine” un caso contencioso en los términos de los arts. 100 de la Constitución Nacional y 2º de la ley 27 que habilite la intervención de los órganos judiciales en el conflicto planteado entre ambos entes estatales.

4) Que, más allá de las razonables dudas que pudiera suscitar la cuestión planteada, esta Corte considera acreditado en el caso, el requisito constitucional mencionado en tanto no puede dejar de advertirse: a) que el decreto del Poder Ejecutivo impugnado dejó sin efecto un acto de alcance general emanado del ente recurrente como era la resolución (CS) 474/86 y b) que en la posición defendida por ella, la Universidad de Buenos Aires no contaba con otra vía apta para cuestionar la decisión impugnada que la judicial intentada toda vez que si la actora cuestiona la calidad de entidad autárquica que le ha sido atribuida y la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para dejar sin efecto las decisiones de su Consejo Superior, no parece posible exigirle que ­más allá del acierto o error de la petición, que sólo podrá ser determinado en la sentencia definitiva que ponga fin a la causa­ sea el propio Presidente de la Nación quien resuelva específicamente este conflicto (conf arg. arts. 4º, ley 19.549 y 74, 2ª parte, decreto 1759/72).

En esas condiciones, cabe concluir que la declaración de certeza peticionada en estos autos no tiene un simple carácter consultivo y responde al .caso” exigido por la norma constitucional para la intervención de los órganos judiciales en tanto busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesiona, a juicio del recurrente, el régimen constitucional (confr. arg. art. 322, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación y Fallos 307:1379; 308:2569, entre otros).

5) Que ello sentado y toda vez que los agravios deducidos por el apelante suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada ­en tanto se halla en tela de juicio la interpretación de diversas normas de carácter federal y la decisión recaída en la causa ha sido adversa a las pretensiones que la recurrente fundó en ellas­ corresponde pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por la Universidad de Buenos Aires en su presentación de fs. 76/84.

6) Que la recurrente sostiene, entre otros argumentos, que la ley 19.983 invocada por el a quo al resolver en la causa no resulta de aplicación toda vez que el conflicto suscitado entre la Universidad de Buenos Aires y el Estado Nacional no es un conflicto interadministrativo por no ser aquélla un ente autárquico más. Señala, además, que la autonomía universitaria restablecida por el decreto 154/83 y la ley 23.068 que dispusieron la entrada en vigencia de los estatutos universitarios que regían al 29/7/66 supuso la derogación tácita del art. 94 del decreto 1759/72 y del art. 1º, inc. 20, del decreto 9101/72, pues las sucesivas delegaciones que en materia universitaria se produjeron de la Constitución a la ley (art. 67, inc. 16, Constitución Nacional) y de ésta al estatuto (art. 2º, ley 23.068), conferirían a éste jerarquía legislativa. En consecuencia, la posibilidad de interponer recursos de alzada ante órganos dependientes del Poder Ejecutivo provendría de normas de jerarquía inferior que conspiran contra el gobierno universitario, y medidas del Poder Ejecutivo como el decreto 1111/89 cuya declaración de inconstitucionalidad se persigue, supondrían un acto de intervención ajeno al de los cuatro supuestos previstos en el art. 4º de la ley 23.068.

7) Que los loables propósitos perseguidos tanto en nuestro país como en el extranjero al proclamarse la necesidad de defender la I autonomía universitaria no deben llevar a confundir su verdadero alcance ­centrado en los aspectos académicos del funcionamiento de la vida universitaria­ con aquel que debe regir el control de legitimidad de los actos de los órganos y entes estatales, pertenezcan éstos a la administración central o descentralizada.

8) Que, en efecto, el sistema constitucional vigente en nuestro país ha otorgado el control de los aspectos académicos de la materia universitaria al Congreso de la Nación (art. 67, inc. 16, de nuestra Ley Suprema) sin sustraer a las universidades nacionales, en los restantes ámbitos de su funcionamiento, de la estructura administrativa de la República, cuyo control general atribuyó expresamente al Poder Ejecutivo Nacional (art. 86, incs. 11 y 10. Constitución Nacional).

9) Que, en ese sentido, las universidades nacionales han sido organizadas en el ordenamiento argentino, desde antaño, como entes de derecho público bajo el régimen de la autarquía. Así lo dispuso expresamente el legislador desde la primera ley en la material la 1597 del año 1885, conocida como ley Avellaneda y lo reconoció en forma uniforme este tribunal al señalar que las universidades nacionales sólo están dotadas de autarquía administrativa, económica y financiera, para adoptar y ejecutar por sí mismas las decisiones que hacen al cumplimiento de sus fines, de conformidad con normas que les son impuestas por el Congreso (Fallos 299:185, consid. 4º).

10) Que, en esa inteligencia, la expresión “autonomía universitaria” debe ser interpretada más allá de su sentido técnico, como expresión que trasciende el marco meramente jurídico para manifestar una aspiración o ideal de independencia: la plasmada no sólo en la alta apreciación que nuestra comunidad tiene por las entidades a las que confía la promoción, difusión y preservación de la cultura superior, sino además la creencia ampliamente compartida de que es bueno y deseable que en el cumplimiento de las delicadas tareas a su cargo y en el manejo de sus propios asuntos, las universidades gocen de la mayor libertad de acción compatible con el régimen constitucional al que deben, por cierto, pleno acatamiento.

11) Que, de ese modo, la universidad se encuentra protegida ­dado su carácter de entidad de cultura y de enseñanza­ por un doble orden de libertades. En primer lugar, por una libertad académica referente a la organización y gobierno de los claustros que representa una independencia tal que le permita alcanzar los objetivos para los que fueron creadas. Segundo, por una libertad doctrinal o de cátedra, que posibilite a los docentes .poner en cuestión la ciencia recibida, para investigar nuevas fronteras de lo cognoscible, para transmitir versiones propias de la ciencia, no reproductivas de versiones establecidas” (García de Enterria, Eduardo, “La autonomía universitaria”, Revista de Administración pública (R. A. P.), Madrid, núm. 117, p. 12).

12) Que la ley 1597 intentó consagrar esos objetivos mediante lo que se ha dado en llamar en el campo del derecho administrativo una descentralización administrativa institucional. En esa comprensión, el legislador consideró conveniente desprender del Poder Ejecutivo la administración de la enseñanza pública correspondiente a] ciclo primario y superior de modo tal de permitir el desarrollo de una verdadera política de enseñanza en la que no predominara la influencia centralizadora y se asegurara en su dirección una indiscutida idoneidad moral y profesional. Así se pronunció Nicolás Avellaneda en los debates parlamentarios que precedieron a la sanción de la ley 1597 (DS C de Senadores, año 1885, 4ª reunión, 2ª sesión ordinaria) al señalar que el proyecto en debate “sólo da bases administrativas que el Congreso puede sancionar y luego sobre esas bases la universidad se da su reglamento”.

13) Que similar objetivo persiguieron el decreto 477/55 ­en cuanto restableció la vigencia de la ley 1597­, y los dec.­leyes 6403/55 y 10.775/56 ­que delegó en la asamblea de cada universidad la aprobación de sus respectivos estatutos­ sin perjuicio de que en su art. 99, este último cuerpo normativo considera derogadas “las disposiciones de la ley 1597, del decreto 6403/55 y de cualquier otra disposición legal o reglamentaria que se le oponga”. Esas disposiciones tuvieron por objeto dejar claramente expuesta la necesidad de restaurar una autonomía académica de la cual las universidades argentinas habían conocido durante el periodo de vigencia de las leyes 13.031 y 14.297, en el que, por ejemplo, los rectores eran designados por el Poder Ejecutivo (arts. 9º y 10, ley 13.031 y 81 y 98, ley 14.297).

14) Que, en esas condiciones y frente a lo dispuesto en el art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional ­en cuanto atribuye al Congreso la facultad de dictar los planes de instrucción general y universitaria­, la llamada autonomía universitaria debe ser considerada, desde el punto de vista técnico, únicamente como una autonomía imperfecta o virtual, producto de la delegación legislativa que, como tal, no sólo puede ser retomada en cualquier momento por el órgano delegante sino que debe, además, someterse a los límites y condiciones impuestas constitucionalmente a éste.

15) Que, así entendida, la delegación legislativa sólo podría abarcar aquellos aspectos atribuidos constitucionalmente al Congreso. Muy por el contrario, esta transferencia transitoria de competencias no permitiría, en modo alguno, sustraer a los órganos o entes administrativos del control al que se encuentran sometidos por parte del Presidente de la Nación como jefe supremo de la administración (art. 86, inc. 1º, Constitución Nacional).

16) Que así lo sostuvo tradicionalmente este tribunal al ratificar que la llamada “autonomía universitaria” no impide que otros órganos del Estado controlen la legitimidad de sus actos (FaIlos: 235:337), ya que las decisiones adoptadas en el ámbito universitario, no escapan al ámbito de la aplicación de las leyes de la Nación ni confieren privilegios a los integrantes de sus claustros (Fallos 269:293, consid. 9º).

17) Que esta interpretación ­única compatible con el sistema constitucional establecido por nuestros padres fundadores­ se vio plasmada posteriormente en el dec.­ley 6403/55 de organización de las universidades nacionales ­dictado con el propósito de volver al régimen de la llamada ley Avellaneda­, invocado expresamente por el recurrente, toda vez que si bien en el primer de su exposición de motivos se expresó que “el programa de recuperación de la Universidad argentina…está fundado, como es público y notorio, en el principio de la autonomía, cuyo valor y eficacia ha proclamado reconociéndolo como el fundamente de la responsabilidad que incumbe a dichas corporaciones para darse a si mismas su estructura y funcionamiento de acuerdo con las finalidades que les son propias…”, el art. 1º de ese cuerpo legal reconoció expresamente que “las universidades nacionales se organizan y desenvuelven dentro del régimen jurídico de la autarquía. Tienen el pleno gobierno de sus estudios y la administración de su patrimonio conforme a las leyes respectivas”.

18) Que, si bien el dec.­ley 10.775/56 redujo en alguna medida el control ejercido por la administración central sobre las universidades nacionales al excluir en su art. 5º del recurso jerárquico a las resoluciones del Consejo de la Universidad como consecuencia de los sucesos ocurridos en el mes de mayo de 1956, semejante decisión no modificó en modo alguno su carácter de ente autárquico ni implicó limitar la posibilidad de reinstaurar posteriormente un control de tutela por parte de la administración central en tanto su calidad de ente autárquico así lo permitía.

19) Que, de igual modo, ningún efecto puede atribuirse en este aspecto al estatuto universitario dictado por la Asamblea Universitaria el 8/10/58 o a sus modificaciones posteriores del 22/7 y 11/11/60, toda vez que ­más allá de lo dispuesto en el art. 9º del dec.­ley 10.775/56­ ellas no podían apartarse de la norma de organización de las universidades nacionales que les dio origen, dictada por quien de hecho, ejercía en ese momento el Poder Legislativo de la República, en uso de las atribuciones que la Constitución Nacional otorga a éste en su art. 67, inc. 16. Una conclusión en sentido contrario importaría suponer que las universidades nacionales se encontrarían habilitadas por ley para apartarse no sólo de lo que el legislador ha dispuesto sino, además, para ejercer facultades que ni siquiera éste se encontraba habilitado para delegar en tanto no fueron atribuidas al Congreso por los constituyentes.

20) Que, en esas condiciones, el decreto 154/83 ­mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la intervención de las universidades nacionales (art. 1º)­ debe ser interpretado en concordancia con las normas superiores que fijaron su organización y sin las cuales carecerían de eficacia, de modo tal que el compromiso asumido por el Gobierno Nacional, de restablecer el pleno ejercicio de la autonomía universitaria y declarar aplicables los estatutos universitarios vigentes al 29/7/66 (art. 4º), no podía exceder el marco de la autarquía fijado por la ley 1597 y el dec.­ley 6403 mencionados anteriormente.

21) Que la ley 23.068 no modificó en modo alguno esa situación, pues si bien restableció en su art. 2º la vigencia de los estatutos que regían al 29/7/66 ­tal como lo había hecho anteriormente el art. 4º del decreto 154/83­, sus disposiciones no permiten deducir un encuadre jurídico de las universidades nacionales, distinto del señalado en los considerandos precedentes.

22) Que, muy por el contrario, la propia ley 23.068 invocada reiteradamente por la recurrente en su presentación de fs. 76/84 exigía la aprobación previa por parte del Ministerio de Educación y Justicia en los supuestos de modificación de los estatutos universitarios (art. 6º, inc. a) y atribuía al órgano ministerial la creación, división, fusión o supresión de sus facultades o unidades académicas (art. 6º, inc. b), al igual que la fijación y alcance de los títulos y grados (art. 6º, inc. g). De modo similar, si bien el art. 8º de la ley 23.151 autorizó a los respectivos consejos superiores de cada universidad a ajustar su presupuesto a nivel de partida principal, les prohibió expresamente incrementar las partidas para financiar gastos de personal o disminuir el monto total de las destinadas a obras públicas “sin autorización del Poder Ejecutivo Nacional», previsiones éstas incompatibles con el alcance que pretende otorgar la Universidad de Buenos Aires a la llamada autonomía universitaria. En esas condiciones, el art. 98 de su estatuto ­en cuanto atribuye al Consejo Superior, el ejercicio de la jurisdicción superior universitaria­ obliga a interpretar esta previsión de modo tal de otorgar a ese órgano de gobierno las máximas facultades en ese Ambito sin que ello implique desconocer el control de legitimidad que sobre sus actos se encuentra facultado para ejercer el Poder Ejecutivo Nacional.

23) Que, de conformidad a lo expuesto en los considerandos anteriores, el dictado por parte del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires de la res. 474/86 mediante la cual excluyó la aplicación del art. 94 y concs. del decreto 1759/72 ­destinado expresamente a los entes autárquicos y con un control más limitado en el caso del art. 97 respecto a aquellos entes creados por el Congreso en ejercicio de facultades constitucionales, entre los que cabria encuadrar a las universidades nacionales­ a esa casa de estudios constituía una decisión administrativa viciada de incompetencia y que, como tal, podía ser dejada sin efecto por aquel órgano de la administración central competente para ejercer el control de tutela. Así lo consideró pertinente el Poder Ejecutivo Nacional “mediante el dictado del decreto 111/89 que, en tanto, se limita a restablecer un control de legitimidad de las decisiones emitidas por las autoridades universitarias, no puede ser considerado violatorio del ordenamiento constitucional y legal vigente ni de la autonomía universitaria. entendida ésta en el sentido referido precedentemente.

24) Que, en esas condiciones, y por darse en el “sub examine” un supuesto de improcedencia de la demanda, corresponde rechazarla sin necesidad de mayor sustanciación.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se rechaza la acción instaurada (art. 16, 2ª parte, ley 48). ­Augusto C. Belluscio. ­ Enrique S. Petracchi.

Disidencia del doctor Fayt:

1) Que contra la sentencia de la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de fs. 62, que confirmó el pronunciamiento de primera instancia de fs. 32/33 que rechazó “in limine” la demanda interpuesta por la Universidad Nacional de Buenos Aires contra el Estado Nacional, aquélla interpuso el recurso extraordinario de fs. 76/84 vía., concedido a fs. 102.

2) Que el rector de la Universidad de Buenos Aires, doctor Oscar J. Schuberoff, demandó por la vía procesal del art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, la nulidad del decreto III 1/89 por medio del cual el Poder Ejecutivo Nacional anuló la res. CS 474/86 que mediante la derogación de su similar (G. S. P.) 306/84, había determinado la incompetencia del Ministerio de Educación y Justicia en los recursos de alzada interpuestos por los particulares afectados, contra las resoluciones definitivas de los órganos superiores de la Universidad. La sentencia de primera instancia, confirmada en atención a sus fundamentos por la alzada, dispuso el rechazo “in limine” de aquella demanda, por entender que la inconstitucionalidad del decreto 1111/89 se persigue mediante una acción autónoma despojada de vinculación con casos concretes y por lo tanto susceptible de producir un pronunciamiento abstracto del tribunal (ley 27, art. 2º); por considerar que la Universidad es un ente autárquico de la Administración nacional que, aunque sea sólida la corriente jurisprudencial según la cual sus decisiones internas son jurisdiccionalmente irrevisables salvo casos de arbitrariedad, no escapa por tal razón a la jefatura que sobre ella ejerce el presidente por mandato de la Constitución Nacional (art. 86, inc. 1º); por considerar que es aplicable al caso la ley 19.983 que dispone que los conflictos, inter­administrativos de carácter pecuniario de ser resueltos, según los montos, pero siempre de manera definitiva e irrecurrible, por el procurador del Tesoro de la Nación o por el Poder Ejecutivo Nacional.

3) Que en el recurso sostiene que el fallo es consecuencia de una actividad Jurisdiccional promovida en los términos del art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad de dos decretos, por parte del poder encargado de ejercer el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación. Sostiene, asimismo, que la sentencia de Cámara que indirectamente rechaza “in limine” la demanda, comete el error de aplicar al caso el art. 1º de la ley 19.983 y, por tanto, el de considerar que se esta en presencia de un conflicto interadministrativo cuya solución en manos del procurador del Tesoro o Poder Ejecutivo, es irrevisable por el Poder Judicial, cuando en verdad se trata de un reclamo de inconstitucionalidad de los decretos 1111/89 y 9101/72, art. 1º, inc. 20, porque éstos, cuando impiden que la Universidad se autoexcluya del régimen de recursos de sus máximas autoridades (res. CS 474/86) y simultáneamente le ordenan elevar al Ministerio de Educación los expedientes recurridos, ignoran la peculiar naturaleza jurídica de una universidad nacional: ente creado por el Congreso de la Nación mediante una ley que regula su funcionamiento, la que al concederle el dictado de su propio estatuto le otorga tanto la facultad genérica del autogobierno como el disponer específicamente que su Consejo ejerza la “superior jurisdicción universitaria”. Sostiene, por útimo, que la autonomía universitaria restablecida por el decreto 154/83, por la ley 23.068 y por la puesta en vigor de los estatutos de la U. B. A. que regían al 29/7/66, suponen la tácita derogación del art. 94 del decreto 1759/72 ­en tanto instituye el recurso de alzada como opción a cargo de los administrados frente a actos administrativos del órgano superior de un ente autárquico­ y del art. 1º, inc. 20, del decreto 9101/72 en tanto éste dispone la continuación de la vigencia de los procedimientos administrativos especiales de las universidades, pero sin perjuicio de lo establecido en el recién transcrito art. 94, del decreto 1759/72. Esta tácita derogación se basa, según el recurrente, en que­ las sucesivas delegaciones que en materia universitaria se producen de la Constitución a la ley (art. 67, inc. 16, Constitución Nacional) y de ésta al estatuto (ley 23.068, art. 2º), confieren al último una jerarquía legislativa, desde la que debe ser entendido el gobierno de la universidad por sus claustros. Consiguientemente los recursos de alzada ante el Poder Ejecutivo, provienen de normas de inferior jerarquía que elípticamente conspiran contra el ejercicio de aquel gobierno y medidas del Poder Ejecutivo como el decreto 1111/89, suponen un acto de intervención al margen de los cuatro supuestos previstos para ello en el art. 4º de la ley 23.068.

4) Que los argumentos del a quo no son admisibles. La ley 19.983 se refiere a “reclamación pecuniaria de cualquier naturaleza o causa”, hipótesis que no es obviamente la de este expediente, donde no están en juego cuestiones de esa índole. No cabe interpretar dicha norma en el sentido de que proscribe todo tipo de pleito entre entes que de algún modo pertenezcan al Estado nacional. La intención del legislador, claramente reflejada en el texto legal, es impedir solamente reclamos, con el consiguiente dispendio jurisdiccional y la producción de gastos causídicos, entre entidades cuyo patrimonio es en definitiva uno.

5) Que esto sentado, tampoco es compatible la afirmación de que en el presente se plantea una cuestión abstracta. Cualquiera sea la naturaleza jurídica que se concluya por atribuir a las universidades nacionales, es claro que ellas son personas de existencia ideal, habilitadas para estar en juicio no mediando inhabilidades expresas ­como la contenida, para supuestos distintos, por la citada ley 19.983­, que no se advierten en la especie. Por el contrario, en el “sub examen”, la actora, al margen del acierto o error que le asista, persigue una declaración judicial que le posibilite desarrollar sus actividades en el ámbito de atribuciones que considera que ha querido concederle el Congreso nacional. Solicita para ello del Poder Judicial, un pronunciamiento que en definitiva asegure el respeto de la voluntad legislativa, que entiende desconocida por una norma infralegal, con menoscabo de la Constitución Nacional. Esta situación no presenta en modo alguno una cuestión abstracta ni meramente académica; antes bien, contiene un concreto planteo de derecho en cuya elucidación media un interés institucional, que es especial incumbencia de la justicia nacional resolver, en tanto se hallan en juego leyes de la Nación por cuya supremacía aquélla debe velar (arts. 100 y 31, Constitución Nacional).

6) Que, finalmente, es inadecuada la calificación que hace el a quo de la naturaleza jurídica de la actora, en tanto concluye la sentencia apelada en que es una entidad “autárquica” que se halla por ello colocada dentro de la Administración de la que es jefe el presidente de la República.

La calificación de “autárquica”, comentada en la Constitución Nacional, es fruto de elaboraciones efectuadas en ramas del derecho infraconstitucional, a las que sólo es adecuado recurrir frente a problemas de constitucionalidad cuando contribuyen a su esclarecimiento mediante aportes congruentes con la Ley Fundamental y siempre que sean de pertinente aplicación en la materia del pleito. No ocurre así cuando se recurre a tales elaboraciones doctrinarias con la pretensión que de ellas surjan directivas que afecten una cuestión constitucional y menos aún cuando se evocan disposiciones regales que a la postre resultan inaplicables para resolver el punto disputado.

En el caso. determinar si la actora es o no entidad “autárquica”, sólo tendría razón a partir de la aceptación de los términos del art. 94 del decreto 1759/72, que establece el “recurso de alzada” contra actos “emanados del órgano superior de un ente autarquico”. Esta disposición excede claramente las facultades reglamentarias de quien lo dictó detentando el Poder Ejecutivo, en tanto sobrepasa las previsiones de la norma legal reglamentada, ley 19.549, dictada también por detentadores del poder ejercido.

La ley citada delegaba en el Poder Ejecutivo la determinación de los “procedimientos especiales actualmente aplicables que continuaran vigentes”. El citado recurso no estaba previsto en la norma legal que entonces regia a las universidades nacionales, ley 17.245, de donde no puede afirmarse que su pretendida imposición respecto de las universidades nacionales sea admisible, al margen de la dudosa constitucionalidad del establecimiento mismo de dicho recurso en términos generales.

7) Que si bien lo antedicho es suficiente para decidir la causa, cabe agregar que media en el razonamiento del a quo una inapropiada calificación de las universidades nacionales, mediante el empleo del referido término.

Es de uso general en el lenguaje corriente la expresión “autonomía universitaria” para referirse a una decisión eminentemente política y propia del Congreso nacional, en virtud del art. 67, inc. 16, de la Constitución Nacional, que implica no sólo la libertad académica y de cátedra en las alias casas de estudio, sino la facultad que se les concede de redactar por si mismas sus estatutos, determinando el modo en que se gobernara, designarán su claustro docente y personal administrativo y sus autoridades.

El tema excede en mucho los márgenes de la doctrina elaborada por algunos autores, en tanto es claro que más allá de la caracterización que se haya confeccionado en torno a las expresiones “autarquía” y “autonomía”, lo que quiere decir la expresión “autonomía universitaria” en el campo de las decisiones políticas es lo antes afirmado. Por otra parte, los términos citados evocan inconfundiblemente cuestiones largamente debatidas por la sociedad toda, que por otra parte poseen orígenes seculares, en el peculiar estatuto que se reconoció a las universidades en la historia de occidente y más próximamente, a partir del movimiento de la “reforma universitaria”, que nacido en nuestro país, alcanzó amplia trascendencia en otros. No cabe extraer a las palabras de su contexto histórico y político para pretender acomodarlas al sentido que tiene en áreas específicas y de carácter técnico y por ello mucho más estrecho.

Revela también la familiaridad del Congreso nacional ­y en ocasiones de quienes han usurpado sus funciones­ con las alternativas políticas de la cuestión la frondosa legislación dictada sucesivamente en tomo a la educación universitaria, que muestra la existencia de diversas tendencias que han marcado en diferentes momentos las orientaciones seguidas. En junio del año 1885, la ley 1597 ­conocida como “Ley Avellaneda”­ en sólo tres artículos estableció los requisitos básicos dentro de los cuales las Universidades de Córdoba y Buenos Aires ­únicas existentes en la época­ debían dictar sus estatutos. Se determinaba en ellos la existencia de “autoridades universitarias” y se les confería la facultad de ejercer el poder de policía dentro de sus establecimientos. Dicha norma mantuvo su virtualidad durante largo tiempo dado el profundo consenso que la rodeó prolongadamente, al punto que fue apoyada su vigencia por los movimientos reformistas de principios de la segunda década de este siglo. En el año 1947 se dictó la ley 13.031, que significó, una orientación diferente en lo que hacia a la independencia de la educación terciaria con relación Ed poder político. La ley 14.297 del año 1954, derogó expresamente la anterior. Su art. 6º decía: “Las universidades cuentan con autonomía docente y científica y gozan de la autarquía en el orden administrativo que ]es confiere la presente ley”. Más adelante, el 7/10/55 fue dictado el decreto 477 que al derogar a la ley 13.031 y 14.297 otorgaba nuevamente aplicabilidad a la ley 1597. Pocos meses más tarde se promulgó el dec.­ley 6403 que pretendió dar plena autonomía a la Universidad Argentina y fue tal vez con el que se hicieron tangibles los objetivos básicos de la Reforma de 1918 en lo que respecta a su contenido.

En 1956 por el decreto 10.775, se creó el Consejo de Universidades Nacionales: este organismo, como se expresó en los considerandos de la medida, tendría las facultades que “hasta ahora habían sido privativas del Poder Ejecutivo”. El nuevo ente habría de resolver en cada universidad sobre cuestiones de tipo administrativo sin posibilidad de recurso o apelación posterior (art. 5º).

En 1967 fue sancionada la ley 17.245, denominada “ley orgánica de las universidades nacionales”; su art. 5º preveía un sistema de “autonomía académica” y “autarquía financieras” y “administrativa”; el art. 7º delimitaba los poderes de autoridades universitarias y las administra en estos términos: “…la autonomía y autarquía reconocidas por esta ley no se entenderán nunca como obstáculo para el ejercicio de las atribuciones y deberes que competen a otras autoridades nacionales, respecto al mantenimiento del orden público y ad imperio de la legislación común en el ámbito universitario”. Por último y en lo que hace a las vías recursivas previstas, se disponía la interposición de impugnaciones ante resoluciones definitivas de las universidades ante la Cámara Federal competente.

Más cerca ya de nuestros días, rigieron la actividad mencionada, la ley 22.207 y ­dictada por el Congreso nacional­ la ley 23.068 que buscó la norma normalización de las casas de estudio y repuso las previsiones de la norma sancionada en el año 1967. A la luz de las alternativas antes expuestas su sentido político es claro, por cuanto tales alterativas no autorizan a pensar que el Congreso actuó sin clara conciencia de la extensión de su decisión, fuera ésta o no congruente con cierta doctrina: es en el campo del orden público y de la aplicación del “derecho común” ­no del administrativo­ donde sólo se cree pertinente fijar el límite de lo que el legislador quiso denominar “autonomía”.

8) Que cabe afín indagar si es correcta la afirmación de que la imposición del mencionado recurso de alzada podría surgir de las facultades del Presidente reconocidas por la Constitución Nacional. La opción del Poder Legislativo al instaurar la corrientemente llamada “autonomía universitaria”, es caracterizada, en ese ámbito ­como uno de sus rasgos esenciales­ precisamente por colocar a las autoridades universitarias al margen de la administración de la que es jefe el Presidente. Esto es posible porque no toda “ejecución” de políticas del Congreso requiere el necesario concurso de la administración. El presidente no es sólo el agente de las decisiones del Congreso, como que tiene poderes propios ­más allá de que sea efectivamente tal agente en una generalidad de situaciones­. Paralelamente a la existencia de un campo de facultades propias del presidente, existe la posibilidad de que en ocasiones señaladas el Congreso asegure el cumplimiento de sus decisiones, encomendándolo a cuerpos determinados, cuyas facultades é1 fija.

9) Que así ha entendido que debía actuar cuando ha creado organismos ­en especial de control o de carácter jurisdiccional­ respecto a los cuales se ocupó de señalar especialmente los limites precisos del ámbito en que tales órganos actuaran con independencia del Poder Ejecutivo, como ocurre con los “tribunales administrativos” en general. En todos estos casos importa esencialmente la libertad de criterio con que tales entes ejercen su actividad, en relación particularmente a la “Administración”, en tanto organización que tiene como jefe al Presidente. Cuando el interés de la institución de tal ámbito de libertad cesa, no hay obstáculos en insertar a tales entes en aquel cuerpo general, que por otra parte suele proveerles del apoyo necesario para su funcionamiento.

De esta acción de sostén y apoyo no cabe extraer una subordinación desnaturalizante de la decisión legislativa, como seria la de afirmar que por tal “inclusión” en la administración, se encuentran ellos “integrados” a ésta de modo que deban acatar las órdenes y admitir la supervisión de la administración en aquéllas de sus decisiones que deben tomar libremente.

Así, verbigracia, el Tribunal Fiscal de la Nación, el cual por la ley 11.683 y sus modificatorias se asegura un ámbito de independencia, aunque se halla inserto en el cuadro de la administración nacional. Este hecho que se torna patente cuando se observan las previsiones que hacen al nombramiento y cumplimiento de los deberes de sus integrantes.

10) Que tales situaciones son fácilmente admisibles a poco que se advierta que el apoyo para la ejecución de funciones esenciales se da también en la tarea de otros Poderes del Estado, los que obviamente no dependen del Ejecutivo. El Poder Judicial posee agentes ejecutores propios ­ujieres, oficiales de justicia, etc.­ y cuenta también con recursos determinados, pero requiere normalmente de la administración el apoyo de la policía. de los servicios penitenciarios, de prestaciones municipales, etc., así como de la provisión de elementos materiales necesarios para su funcionamiento que aquélla le asegura. Esta ineliminable vinculación nunca llevó a afirmar que por ello el Poder Judicial esté incluido en la administración. El Congreso recurre también tanto a sus agentes propios y utiliza recursos de su exclusivo resorte, como los requiere de la administración, sin por ello perder su ámbito de independencia.

11) Que es así claro que la afirmación de que toda actividad concreta esta incluida en la administración, entendida en términos absorbentes y referida al Poder Ejecutivo, es inexacta. Esto especialmente cuando otros poderes ejercen facultades propias estableciendo ­el Congreso mediante sus leyes, los jueces mediante sus sentencias o esta Corte mediante los poderes que le da el art. 99 de la Constitución Nacional­ decisiones o ámbitos de decisión que sólo pueden requerir apoyo y auxilio, pero nunca sujeción de la administración.

12) Que la decisión política del Congreso, al margen de cuestiones de términos ha sido asegurar a las universidades el gobierno por sus propios estamentos, al margen de la urgencia de los poderes políticos. Este es un punto central de la decisión tomada por aquél, ejerciendo una potestad propia fundada en la Constitución Nacional.

13) Que esto no implica en modo alguno colocar a las universidades nacionales por encima del imperio de las leyes, sino precisamente adecuar su funcionamiento a las previsiones de ellas. Del acatamiento a la ley no puede resultar una “independencia” tal que tenga por consecuencia que estos entes puedan obrar conforme su solo arbitrio sin el control que constitucionalmente corresponda, que será el que la Constitución Nacional encomienda al Poder Judicial, así como el que establezca es el propio Congreso Nacional que la sujeción al control de la administración es la única vía posible para asegurar la integración de organismos al Estado, es desconocer la rica variedad de posibilidades previstas al respecto en nuestra Constitución.

Tampoco contribuye a aclarar el presente caso, la obvia observación relacionada a la diferente extensión y fundamentación de las potestades de las provincias, que la Constitución Nacional reconoce, en relación con las que pueden poseer entes como las entidades nacionales, que sólo son derivación de la manifestación de una voluntad legislativa. La cuestión de si solo en el primer caso corresponde con propiedad del empleo del calificativo de “autonomía”, al margen de su indudable interés académico, es debate teórico que no contribuye a la solución de esta concreta causa. En modo alguno, se ha pretendido que asistan a las universidades nacionales poderes de origen constitucional y anteriores a la legislación, como los que pueden invocar las provincias; esto no impide que, con la relatividad inherente a todo lenguaje humano, históricamente se haya utilizado la expresión “autonomía” para mentar aquella orientación política ­que, cabe reiterarlo una vez más, es facultativo del Congreso seguir o no­ por lo cual se organiza legalmente a las universidades nacionales de modo que puedan desenvolverse en adelante sin la regular intervención del Poder Ejecutivo en su gobierno. Es esta una decisión política que tiene en vista, precisamente, apartar a las alias casas de estudio de la injerencia de los poderes “políticos”.

14) Que el solo empleo del término “autarquía” en la ley de 1967 no autoriza, por otra parte, la admisión del recurso de alzada en el caso, atentas las razones dadas en el consid. 6º en relación al “decreto reglamentario que instituyó tal remedio. Tampoco su legitimidad puede extraerse de propios actos de la actora, como fue el dictado de normas que lo admitían, cuando tales normas fueron establecidas en momentos en que la universidad se hallaba intervenida, lo que pudo tornar congruente ­en esas especiales circunstancias­ tal tipo de control.

Por ello, se admisible el recurso y se deja sin efecto la sentencia apelada. ­ Carlos S. Fayt.

“Sojo Eduardo s/habeas corpus” – CSJN – 22/09/1887

SUMARIO HABEAS CORPUS. Jurisdicción originaria de la CSJN. Recursos interpuestos por particulares

CAUSA  – “Sojo Eduardo s/habeas corpus” – CSJN – 22/09/1887

VISTA DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

En el caso de D. Eliseo Acevedo, igual en todo al presente, he manifestado a V. E. por extenso mi parecer con respecto a la facultad de que las Cámaras de la nación entienden estar premunidas para castigar la violación de sus privilegios e inmunidades (1a, 2a, 7a, 19a, página 463)).//-

En el citado caso, como los anteriores, de Calvete y Latorre, la resolución de V. E. fue contraria a aquellas facultades, y declaró que el castigo de la violación de los expresados privilegios correspondía a los tribunales de justicia, de acuerdo con lo dispuesto por la ley de 14 de Septiembre de 1863.-

Habiendo jurisprudencia uniforme establecida por esta Corte, ocuparía estérilmente la recargada atención de V. E., reproduciendo o esforzando las mismas consideraciones que en oportunidad no remota, hice valer. Y sería esto menos excusable, cuando ningún argumento, que no () fuese antes considerado, se ha traído al debate, para demostrar que la ley de Septiembre no atribuye a los tribunales de justicia el conocimiento de los desacatos contra el poder legislativo;; ni menos, que la facultad de castigarlos por las mismas Cámaras, sea indispensable a su existencia.-

Me limitaré, por tanto, a rogar a V. E. tenga por reproducidos los fundamentos de mi dictamen antes recordado, y a pedir en su mérito, la inmediata libertad del recurrente.-

FDO.: Eduardo Costa.-

Auto de la Suprema Corte

Buenos Aires, Septiembre 15 de 1887.-

Vuelvan los autos al señor Procurador General, para que tomando especialmente en consideración el punto relativo a la competencia de esta Corte, a que se refiere el recurrente al final de su escrito, se sirva dictaminar sobre él.-

FDO.: VICTORICA.-

VISTA DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL

Suprema Corte:

La jurisdicción establecida por V. E. en los casos de habeas corpus ocurridos en el asiento de su deliberaciones, es de todo punto uniforme. Los que han deducido este recurso en la capital, todos han ocurrido directamente a V. E. prescindiendo de los jueces de sección.-

En todos estos casos, V. E. ha hecho lugar o ha denegado la libertad que se solicitaba.-

Lo recordaré sucintamente : en 1870, D. Juan V. Montaña, preso a disposición del gobierno nacional, solicitó directamente su excarcelación que le fue negada; en 1871, el coronel D. Patricio Rodríguez, preso por el gobierno nacional, dedujo igual recurso directo, y fue puesto en libertad ; en 1877, D. L. de la Torre, dedujo el mismo recurso, y V. E. no hizo lugar, por no estar preso ; el mismo D. L. de la Torre, ocurrió, en 1877 directamente, y V. E. no hizo lugar a la excarcelación, por no estar comprendida la violación del secreto en la ley de Septiembre.-

Vienen enseguida los casos recientes de Acevedo y el presente.-

Surge ahora la duda acerca de si todos hemos estado equivocados : acerca del derecho con que V. E. ha conocido originariamente de estos recursos.-

El Congreso, se dice, no ha podido ampliar los casos de jurisdicción originaria, y por consiguiente el artículo 20 de la ley de Septiembre que (atribuye a V. E. tal jurisdicción originaria en los recursos de habeas corpus, es repugnante a la Constitución, y de ningún valor.-

Al expedirme en los casos de esta naturaleza en que he sido llamado a intervenir, mi opinión está consignada implícitamente, y de perfecta conformidad con la de mis antecesores, y de todos los miembros de esta Corte, con una sola excepción reciente. En ella me ratifico decididamente.-

Ocurre ante todo preguntar  al conocer la Corte de estos recursos, deducidos directamente ¿ejerce jurisdicción originaria, o conoce por apelación?

El que ocurre a V. E. por haber sido preso por una autoridad que juzga destituida de poder para prenderlo, viene en queja en apelación, ante esta Corte de una resolución que reputa injusta.-

No es, pues, exacto que V. E. ejerza jurisdicción originaria en estos casos.-

Así lo han declarado las más altas autoridades constitucionales de la unión americana, los jueces Marshall y Story,

En todos estos casos, el recurso fue deducido directamente, y la Suprema Corte de los Estados Unidos, después de considerar el punto, también allí suscitado, acerca de la jurisdicción originaria, tomó conocimiento del recurso, declarando que en nada se oponía a las disposiciones de la Constitución, que en esta parte ha seguido la nuestra.-

Basta esto solo para justificar el procedimiento seguido hasta ahora por V. E.-

Estando de perfecto acuerdo la doctrina establecida por esta Corte con la que rige para la Corte americana, no veo la necesidad de investigar, si el Congreso ha podido ampliar los casos de jurisdicción originaria que la Constitución determina.-

Podría observarse que la disposición del artículo 101, si bien importa una limitación del poder que confiere al Congreso para establecer los tribunales inferiores, y dictar las reglas y excepciones a que hayan ellos de ajustar sus procedimientos, no es tan absoluta que excluya la facultad de ampliar los casos de jurisdicción federal.-

En ninguna parte de la Constitución, se encuentra la prohibición de extender los casos de jurisdicción originaria. La limitación impuesta al Congreso, podría más bien decirse, es un privilegio en favor de los ministros extranjeros y de las provincias. El Congreso tiene facultad ilimitada para organizar el mecanismo y funcionamiento de la justicia de la nación; pero no podrá sujetar a los tribunales inferiores, a las provincias y a los ministros extranjeros.-

He ahí, a mi juicio, la inteligencia más racional del artículo citado. No se ve empero, por qué no hubiera de extender aquel privilegio a otros casos, al recurso de habeas corpus, por ejemplo, que ha sido considerado como una de las más grandes conquistas, el palladium de la libertad en los pueblos de que los hemos tomado.-

Es esta la manera cómo el Congreso de la Nación ha entendido, acertadamente a mi juicio, aquella disposición, al acordar a V. E. el conocimiento originario de estos recursos. Consecuente con esta manera amplia de interpretación, el Congreso ha extendido también la jurisdicción federal a las causas entre los vecinos de la capital y de una provincia.-

Si alguna duda quedara aún, diré, señor, con el gran Juez Marshall, en el caso de Bunford, antes citado

FDO.: Eduardo Costa.-

Fallo de la Suprema Corte

Buenos Aires, Septiembre 22 de 1887.-

Visto en el acuerdo este recurso y debiendo decidir ante todo la cuestión de competencia suscitada,. en que ha sido oído especialmente el Procurador General.-

La misión que incumbe a la Suprema Corte de mantener a los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitución, la obliga a ella misma a absoluta estrictez para no extralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer a los derechos individuales.-

Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodee ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa.-

No es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional.-

Para que el caso ocurriese en el procedimiento que se le ha sometido por el recurso de habeas corpus, sería necesario que el individuo arrestado fuese un embajador, ministro, o cónsul extranjero, o el arresto hubiese sido decretado por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelación.-

Pudiera parecer que tratándose de un mandamiento de uno de los cuerpos constituyentes del Poder Legislativo, en tales recursos, era más propio que la Corte Suprema lo resolviese en única instancia; pero si tales recursos pudieran ser procedentes en tales casos, sería necesario que la constitución fuese reformada al respecto.-

La ley autorizando el recurso de habeas corpus, y atribuyendo a todo juez el resolverlo, no ha podido alterar y no ha alterado la jurisdicción fundada en las claras y terminantes prescripciones constitucionales.-

Así la ley relativa de los Estados Unidos que contiene análogas disposiciones, dice: Los diversos jueces y Cortes dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen poder para librar autos de habeas corpus (Juditiary act. Sec. 752).-

La Constitución argentina y la de Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdicción de la Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así como las opiniones de sus más reputados expositores están contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdicción originaria de la Corte extendiéndola a otros casos que a los que la Constitución imperativamente la ha limitado, de tal modo que la ley y el auto que en transgresión se dictase, no sería de efecto alguno.-

La redacción de los textos de la Constitución Nacional y de la americana en los artículos de la referencia, que no difieren sino en el orden metódico de sus incisos, es en la Argentina más clara respecto a la limitación de los casos en que ambas preceptúan que debe entender la Corte originariamente.-

En estos casos (los de jurisdicción federal establecidos por el artículo anterior) dice el artículo ciento uno, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuera parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.-

En todos, los casos relativos a embajadores u otros ministros públicos, dice la americana, y aquellos en que un Estado sea parte, la Corte Suprema tendrá jurisdicción originaria. En todos los otros casos, la jurisdicción de la Corte Suprema será de apelación, tanto respecto a la ley como al hecho, con las excepciones y reglamentos que el Congreso hiciere.-

De ambos textos resulta, si bien con mayor claridad en el texto argentino, que el Congreso puede establecer excepciones y dictar reglamentos a la jurisdicción de apelación, lo que importa decir distribuir la justicia entre los tribunales inferiores y la Corte que siempre es de apelación, con excepción de los casos en que la ley hubiese limitado el recurso o en que la jurisdicción es originaria y exclusiva, vocablo que no está en la Constitución americana y que hace más terminante el precepto si aún pudiera serlo más.-

La jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, no está sujeta a las excepciones que pueda establecer el Congreso; limitada como lo está, no puede ser ampliada ni restringida; la que está sujeta a reglamentación, es la jurisdicción apelada, que puede ser ampliada y restringida por la ley, según la organización y reglamentación de los tribunales inferiores, tanto respecto de las cuestiones de hecho como de derecho.-

El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento, el palladium de la libertad es la Constitución, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal.-

La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra excepción que cuando la persona que ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda traer un conflicto internacional. En los demás casos, el juez más inmediato, más expedito en sus resoluciones, es y debe ser el competente, no sin la garantía también de la apelación, dada asimismo en favor de la libertad.-

La apelación al tribunal superior es la garantía dada tanto en pro de la justicia como de la libertad individual. Si hubiera duda en la interpretación del texto constitucional relativo, debía resolverse por la apelación en favor de la libertad, pero nunca por interés alguno, en contra de aquel texto expreso.-

El artículo veinte de la ley de catorce de Septiembre de mil ochocientos sesenta y tres, no autoriza a pensar que la mente del Congreso hubiera sido crear un nuevo caso de jurisdicción originaria exclusiva. No hay vaguedad en sus términos, no hay oscuridad, y si la hubiese, ella desaparecería por completo a la luz del precepto claro e intergiversable de la Constitución.-

La Corte y los jueces de sección pueden entender del recurso de habeas corpus, pero dentro de sus respectivas jurisdicciones, como dice la ley de los Estados Unidos, y la confusión que allí se ha advertido, ha sido sugerida porque en su última parte se establece la apelación a la Suprema Corte en estos recursos; y entonces, en los casos de acudirse directamente a la Corte de órdenes de prisión expedidas por jueces inferiores, en virtud de las dudas con respecto a la interpretación de la Constitución, con relación a la jurisdicción originaria, se ha opinado en favor de la libertad, que debía hacerse lugar al recurso, porque precisamente se trataba de jueces respecto de cuyos autos correspondía apelación, y en cuanto a la facultad de entender la Corte en apelación, ninguna limitación puede deducirse del texto constitucional.-

Las palabras del juez Marshall citadas por el señor Procurador General, en el caso de ex-parte Banford 3, c. 448, como emitidas en el caso de los Estados Unidos v. Hamilton (3 Dall. 17) se refieren al recurso de habeas corpus, en el caso de un preso mandado a la cárcel por un juez de distrito. El preso había sido enviado a la cárcel por mandato del juez de distrito de Pensylvania, acusándolo de alta traición, y

El otro caso citado por el señor Procurador, ex-parte Bunford 3, Cranch 448, página 638, se refiere

En cuanto al caso también citado ex-parte Bolman and ex-parte Swartwout, Cranch 4, página 23, c. 7, fue resuelta “bajo la sección XIV del Juditiary (act. U. S. Large 81) esta Corte tiene poder para librar un auto de habeas corpus a efecto de examinarla causa de una prisión ordenada por la Corte de distrito de Columbia”.-

El caso de ex-parte Kearny que trae Wheaton, es aún menos aplicable si no resuelve absolutamente la doctrina contraria. En él se resolvió que “la Corte no tenía autoridad para dictar un auto de habeas corpus por una prisión ordenada por la Corte de distrito de Columbia en virtud de desacato”. El juez Story, sosteniendo que la Corte tenía autoridad en el caso, como se había resuelto en el de Bollman ya citado, resolvió la negativa en cuanto a disponer la libertad del detenido por no ser apelable ante ella el auto de prisión en juicio criminal por las leyes de los Estados Unidos.-

Todos estos casos están mencionados en la colección de las decisiones constitucionales de los tribunales federales de los Estados Unidos por el doctor Orlando Bump, traducida y concordada con los textos de las constituciones americana y argentina por, don Nicolás A. Calvo, fundando la siguiente decisión: “La Corte Suprema puede ser investida con el poder de dar un auto de habeas corpus para libertar una persona presa por un tribunal inferior, porque el Writ es apelable por naturaleza”. (1a ed, página 157, número 2120).-

En la misma obra, número 2116, se encuentra esta otra decisión más pertinente al punto sub-judice: “En todos los casos a que el poder judicial se extiende, y en que la jurisdicción originaria no está expresamente acordada a la Suprema Corte, su poder judicial debe ser ejercido en la forma de apelación y solamente en esta forma. La jurisdicción originaria no puede ser ampliada, pero su jurisdicción apelada puede ser ejercida en todos los casos de que se pueda tomar conocimiento bajo este artículo, en los tribunales federales, en los cuales la jurisdicción originaria no puede ser ejercida”. (Cohens v. Virginia 6, Wheat 264).-

Y todavía conviene apuntar el siguiente: ex-parte Barry 2710, 65, en que fue decidido (número 2112) que la Suprema Corte no tiene jurisdicción originaria en un procedimiento iniciado por individuo particular que es extranjero, para obtener reparación de agravios hechos por otro individuo particular que es ciudadano, puesto que se trataba de la detención indebida de una persona. Kansey’s Digest 30. “La Corte Suprema, no tiene jurisdicción originaria en una solicitud de habeas corpus hecha por un extranjero que no es un embajador, un ministro ni cónsul.”

El Juez Story pronunció la opinión de la Corte. “Este caso, dijo, es reconocidamente pidiendo el ejercicio de la jurisdicción originaria por esta Corte. La constitución de los Estados Unidos, no ha conferido tal jurisdicción originaria si no en todos los casos que afectan embajadores, otros ministros públicos y cónsules y aquellos en que un Estado sea parte. El caso actual no puede incluirse en una ni en otra proposición. Es el caso de un individuo particular extranjero que busca reparación por un daño alegado que le ha inferido otro individuo particular que es ciudadano de New-York. Es claro por consiguiente que este tribunal no tiene jurisdicción originaria para atender la presente solicitud y que nosotros no podemos acordar ningún acto de habeas corpus, excepto cuando es necesario para el ejercicio de la jurisdicción dada a esta Corte por la Constitución o las leyes de los Estados Unidos, ya sea originaria o apelada. Por consiguiente, sin entrar en los méritos de esta solicitud, estamos obligados por nuestro deber, a rechazar la petición dejando que el solicitante busque su reparación en aquel otro tribunal de los Estados Unidos, que tenga facultad para acordársela. ”

En el caso ex-parte George Milbourne (9 Peters) cuando se presentó la solicitud, el Chief Justice Marshall, dijo.  El juez Story después de establecer los hechos del caso, pronunció la opinión de la Corte, terminando con estas palabras:

Es oportuno también citar el caso de William Marbury v. James Madisson (1 Cranch 137, página 368), secretario de los Estados Unidos, en confirmación de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdicción originaria a, la Suprema Corte en casos diferentes de los especificados, en la Constitución. En dichos casos se establecieron las decisiones siguientes : “Una ley del Congreso repugnante a la Constitución, no es ley”.  El Congreso no puede conferir a esta Corte jurisdicción originaria alguna.

En el National Digest de Abbot, se encuentra también lo Siguiente:(tomo 20, artículo habeas corpus, números 11 y 12; cuando respecto al último punto S. C. 1833, ex-parte Wat Kins, 7 Est. 568, 1835; ex-parte Milbourne 9, Est. 704, 1847; Matter of Melzzer 5, Flow. 176, 1852; Matter of Karne 14 id. 103).-

Si del recuerdo de las decisiones de la Suprema Corte, se pasa la consulta de los comentaristas de la Constitución y leyes americanas, se encontrará la confirmación absoluta, sin dejar jugar a duda, de la doctrina que aquellas fundan y que hace inadmisible el recurso entablado.-

Kent, página 315, e d. de 1884.

Story que no se ha puesto en contradicción en sus fallos como juez, dice en sus comentarios de la Constitución federal de los Estados Unidos (traducción de Calvo, ed. de 1881, página 341, número 933):

Y ya que se cita al Federalista por el señor Procurador General, aunque en parte no relativa, y en contradicción al principio recordado por Story de que la concesión de un poder para casos especificados importa la exclusión de ese poder para otros casos, que coincide con el principio de la antigua jurisprudencia inclusio unios est esclusio alterius, y cuando precisamente no se trata de punto en que la Constitución haya conferido poderes generales, sino expresamente limitados, el Federalista en la parte que hace al caso dice:

Es principio inconcluso en esta materia, que una disposición legal para casos determinados implica la exclusión de los demás, porque de otro modo la disposición sería inútil como dice Story. Así sería evidentemente inexacto deducir que el Congreso en virtud de sus facultades generales de legislación cuando la Constitución ha especificado los requisitos necesarios para ser presidente de la República, pudiera agregar el de ser militar o eclesiástico, porque la Constitución no lo ha prohibido. Es de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitación de los poderes públicos a sus atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía del pueblo, por su expreso consenso.-

Es principio de derecho común que el mandatario solo puede hacer aquello a que se halla expresa o implícitamente autorizado por su mandato, y este principio es el mismo que sirve de base a la interpretación de los poderes en el orden constitucional. Solo a las personas en el orden privado es aplicable el principio de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no mande, ni privado de hacer lo que la ley no prohíbe; pero a los poderes públicos no se les puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitución no les prohíbe expresamente, sin invertir los roles respectivos de mandante y mandatario y atribuirles poderes ilimitados.-

Para causar la aplicación de la doctrina establecida por los fallos de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que ha citado el señor Procurador General dictaminando respecto de la procedencia de la jurisdicción originaria de la Suprema Corte, punto que por primera vez se somete debidamente a su decisión, en caso de recurso de habeas corpus, ha necesitado preguntarse si a entender en el caso sub-judice, ejercía la jurisdicción originaria o apelada, y para contestarse afirmativamente que era apelada, lo ha hecho apoyado en las mismas decisiones. Pero allí se trataba de autos de tribunales de justicia inferiores a la Corte Suprema, de cuyas resoluciones virtualmente o por extensión de sus facultades de Supremo Tribunal de apelaciones podía entender, y se ha visto que cuando la naturaleza del auto por la naturaleza de la causa lo hacía inapelable, la Corte Suprema rechazó el recurso.-

“Un caso no puede ser rotulado (Dockated) a menos que haya una orden, decreto o sentencia de algún tribunal inferior, porque la jurisdicción apelada, necesariamente implica alguna resolución judicial, alguna sentencia, decreto u orden de un tribunal inferior del cual se apela. (The Alivia, 7 Wall: 577; Bump Col. De Dec. trad. de Calvo, tomo II, página 156, número 2119).”No es posible reconocer en la honorable Cámara de diputados de la nación, de cuyo mandamiento de prisión procede el recurso entablado de habeas corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelación para ante esta Corte. Ello es repugnante a la independencia de los poderes legislativo y judicial y a otros principios fundamentales del orden constitucional que nos rige. Para tal consideración sería necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras Legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin evidente error.-

No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelación a esta Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces o tribunales de justicia.-

Por las consideraciones expuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdicción originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda. Notifíquese con el original habilitándose las horas necesarias; y previa reposición de sellos, archívese.-

FDO.: BENJAMIN VICTORICA – ULADISLAO FRIAS – FEDERICO IBAROREN (en disidencia). – C. S. DE LA TORRE (en disidencia). – SALUSTIANO J. ZAVALIA.-

Disidencia del Dr. C.S. de la Torre

El artículo veinte de la ley nacional de Jurisdicción y Competencia de los tribunales federales del catorce de Septiembre de mil ochocientos sesenta y tres dispone textualmente lo siguiente:

“Cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional o so color de una orden emitida por autoridad nacional… la Corte Suprema o los jueces de Sección podrán a instancia del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que esta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad.”

Del punto de vista de esta ley que tiene por objeto garantir la seguridad personal de los que habitan el territorio de la República contra prisiones ilegales, poniéndola inmediatamente bajo el amparo de todos y cada uno los tribunales que forman el poder judicial de la nación, la jurisdicción de la Suprema Corte para conocer de la legalidad de una prisión llevada a cabo por orden y disposición de una de las Cámaras del poder legislativo de la nación, es pues indudable.-

El sentido de la disposición citada es tan claro y completo su alcance, como generales sus términos, y no es posible sin olvidar y contrariar unos y otros introducir en ella distinciones ni limitaciones que no admite evidentemente su texto, y que no son conformes siquiera con la naturaleza del privilegiado recurso que ella sanciona, uno de cuyos principales caracteres es el de poder ser llevado ante cualquier Juez o Corte territorial, que se halle inmediato al lugar de la prisión que lo motive.-

No se trata absolutamente en esta disposición, como erróneamente a mi entender se sugiere, de facultades incidentales o accesorias o simplemente de recursos puestos al alcance de cada Juez como medio solo de hacer fácil y posible en casos dados, el curso de los procedimientos judiciales, para deducir de ahí que la importante garantía que ella acuerda, no puede ser dispensada por los jueces por vía de acción directa y principal, sino como un incidente de otro juicio; no, ella es mucho más que una disposición simplemente procedimental, es una disposición jurisdiccional como su colocación misma en la ley lo indica, principal o independiente de toda otra, y que tiene por objeto especial y único, incorporar en nuestra legislación el remedio del habeas corpus, no conocido ni practicado antes en nuestro sistema de procedimientos, invistiendo al propio tiempo a, los jueces con los medios necesarios para hacerlo efectivo.-

Sostener por tanto tal recurso puramente como un incidente de la jurisdicción de apelación de la Corte, es a la par que contravenir al precepto claro de la ley, desnaturalizar por completo aquel remedio llano y expeditivo que la misma ley acuerda en favor de todo el que se supone estar sufriendo una prisión arbitraria.-

Se sugiere sin embargo que con arreglo a los términos del artículo ciento uno de la Constitución Nacional, no es dado a esta Corte conocer originariamente de otros casos que los enumerados en dicho artículo, y que no estando el presente comprendido entre ellos, queda él necesariamente fuera de la jurisdicción de este Tribunal.-

Pero contra tal sugestión, que envuelve desde luego un desconocimiento de la eficacia y validez de la ley antes citada, ley que es digno recordar, fue discutida y sancionada por el primer Congreso que siguió a la reorganización de la República, y en cuya confección colaboraron acreditados miembros de la Convención que sancionó como de la que reformó posteriormente la Constitución, y que por lo mismo puede considerarse como una genuina y segura interpretación de esta, contra tal sugestión, digo, puede observarse que los términos del artículo citado son simplemente afirmativos de la jurisdicción originaria de la Suprema Corte, en los casos que él enumera, y no negatorios ni restrictivos de los poderes legislativos del Congreso para extender esa misma forma de conocer a casos distintos, en el ejercicio de la facultad que la Constitución le defiere para reglar los procedimientos en los juicios, distribuir la jurisdicción entre los Tribunales del fuero nacional y dictar todas las demás leyes necesarias y convenientes al ejercicio de los poderes conferidos al Gobierno General.-

Los términos de ese artículo son en efecto:

Establecen pues ellos como regla general la jurisdicción de apelación, pero la establecen, según se ve, con sujeción por una parte a las excepciones que el Congreso crea conveniente prescribir a su respecto, y por otra a las que explícitamente se señalan en el artículo mismo.-

Estas últimas no son excluyentes de las primeras.-

La vital importancia de los casos enumerados en la segunda parte , relacionadas estrictamente con la paz pública, y los intereses políticos y diplomáticos de la nación, explica la disposición especial y expresa de que ellos son objeto, pero de ahí no resulta a la verdad que solo en esos casos y no en otros sea posible el ejercicio de la jurisdicción originaria, ni que quede el Congreso privado por tal medio de extender esa jurisdicción a cualesquiera otros de los casos a que se extiende el poder judicial de la Nación.-

Dejando, al contrario, la disposición constitucional con facultad a aquel cuerpo para hacer excepciones a la jurisdicción de apelación, virtualmente lo habilita para ampliar la jurisdicción originaria.-

Lo ha entendido así el Congreso, y lo ha practicado esta Corte sin oposición no solo en el caso en cuestión.-

La ley de procedimientos de catorce de Septiembre de mil ochocientos sesenta y tres, dispone en efecto, reglamentando el procedimiento de la segunda instancia, que la Suprema Corte podrá a petición de todas las partes resolver sobre lo principal, aún cuando la apelación hubiere recaído sobre un incidente de la causa; y esta disposición que no es en rigor sino el establecimiento de una instancia única y la concesión de una jurisdicción originaria, ha sido estrictamente cumplida sin observación en todos los casos.-

Pero, si lo expuesto no bastase, y la disposición constitucional fuese en realidad susceptible de dudas, sería todavía de examinar si ellas son tales que justifiquen en este casa el ejercicio de la autoridad referida a esta Corte para declarar nulas las leyes incompatibles con los preceptos de la Constitución, y fulminar tal declaración contra la que la autoriza a expedir en primera instancia el auto de habeas corpus en defensa de la seguridad individual garantida por la ley fundamental.-

Conviene recordar a este respecto con diversas autoridades, que,

Sin afirmar que sea necesario siempre, que una especial prohibición de la Constitución o un explícito mandato de la misma hayan sido menospreciados o desobedecidos para que pueda declararse ineficaz una ley, puede pues concluirse, dados los antecedentes relacionados, que la que es materia y sirve de fundamento a la acción deducida, no es susceptible de tal declaración.-

No puede en verdad desconocerse el peso de la autoridad en que se apoya la opinión contraria, teniendo como tiene por fundamento diversas decisiones de los Tribunales Norte-Americanos, pero tampoco debe desconocerse que debido al gran respeto que en aquellos Tribunales se tributa siempre a los precedentes judiciales, la cuestión de jurisdicción que preocupa a esta Corte, se ha considerado cerrada en ellos sin ulterior debate, con una sola resolución pronunciada en los primeros tiempos de su instalación.-

Finalmente, si lo que constituye la esencia y el verdadero carácter de la jurisdicción de apelación no es otra cosa que la facultad de revisión de los procedimientos, de una otra Corte o autoridad cualquiera, y si esa revisión puede tener lugar lo mismo por el recurso de habeas corpus que por el recurso ordinario y técnico de la apelación, el presente puede en rigor tenerse como un caso de jurisdicción de apelación creado y establecido por la ley misma.-

Fundado en estas consideraciones, que, aparte de la autoridad de la ley del Congreso, tienen en su favor la de los precedentes de esta Corte, que ha ejercido constantemente hasta el presente sin una sola excepción la jurisdicción originaria que aquella ley la defiere, según lo demuestran los casos a que se refiere el Señor Procurador General en su precedente vista, y en las demás razones aducidas por este funcionario, mi voto en la presente cuestión es porque la Corte se declare competente para entender en el concurso deducido, y proceda a conocer de él en el fondo.-

FDO.: C. S. DE LA T0RRE.-

Disidencia del Dr. F. Ibaroren:

Después de lo expuesto por el Señor Procurador General y el Señor Ministro que me ha precedido en la votación, solo agregaré dos palabras sobre la siguiente cuestión:

¿Puede establecerse desde luego que el recurso de habeas corpus, creado por el artículo veinte de la ley de 14 de Septiembre de 1863, es un caso de jurisdicción originaria, y no de jurisdicción apelada?

La mayoría de la Corte, fundada en que es un caso de jurisdicción originaria, no comprendido en el artículo 101 de la Constitución, ha decidido que este alto Tribunal es incompetente para conocer de él.-

Por el recurso de habeas corpus se somete a la revisión de un Tribunal la resolución pronunciada en una causa de que otro ha tomado, ya conocimiento.-

Esta facultad de revisión es lo que constituye la jurisdicción apelada, según lo establecen uniformemente los comentadores norte-americanos, colocando dicho recurso entre las formas en que puede ejercerse dicha jurisdicción, y la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso de Bollman y Swartwont ha decidido terminantemente que el recurso de habeas corpus es por su naturaleza de jurisdicción apelada.-

Se observa que esto solo puede entenderse cuando se interpone contra un auto de prisión expedido por los jueces inferiores.-

Pero yo pregunto ¿cambia de naturaleza el recurso según sea la clase de autoridad de que emana la resolución que lo motiva?

Evidentemente que no.-

El recurso se conserva siempre el mismo, ya sea que se interponga contra una orden de prisión emanada de un juez federal, o de cualquier otra autoridad nacional.-

En uno y otro caso, se ocurre directamente al juez que ha de conocer de él. Y, si pues, cuando se recurre de una orden de prisión expedida por un juez federal, el recurso de habeas corpus es de jurisdicción apelada, no hay razón alguna para decir que él sea de jurisdicción originaria cuando se interpone contra una 6 orden emanada de otra autoridad que no sea un juez de Sección.-

La cuestión queda, pues, reducida a saber si el Congreso tiene facultad para extender la jurisdicción apelada de la Suprema Corte a otras resoluciones que a las dictadas por los jueces o tribunales federales.-

El Congreso ha decidido ya esta cuestión prácticamente, sin que se haya puesto en duda sus facultades constitucionales.-

En efecto, por el artículo 14 de la ley de 14 de Septiembre de 1863, ha dado a la Suprema Corte, en los casos que en dicho artículo se determina, jurisdicción apelada para conocer de las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores de provincia, que son de jurisdicción distinta y que no son propiamente sus inferiores.-

Por las ordenanzas de aduana ha dado a los jueces federales jurisdicción apelada en las causas de contrabando resueltas por el jefe de aquella repartición y a la Suprema Corte para conocer de las resoluciones de este en última instancia.-

La facultad constitucional con que ha procedido en estos casos el Congreso, extendiendo la jurisdicción apelada de la Suprema Corte a otras resoluciones que a las dictadas por los jueces federales, no puede ponerse en duda, si se tiene en cuenta lo dispuesto por los artículos 100 y 101 de la Constitución.-

Según el artículo 101, la jurisdicción apelada de la Corte se extiende a todos los casos enumerados en el articulo 100, con excepción tan solo de los concernientes a Embajadores, Ministros y Cónsules Extranjeros, y los en que una provincia fuese parte.-

Dicho artículo habla, como se ve, de casos y no de jueces;; luego cualquiera que sea la autoridad que los resuelva, sus resoluciones pueden ser materia de la jurisdicción apelada, según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso.-

Por consiguiente, pues, si en uso de esta facultad ha podido el Congreso extender constitucionalmente la jurisdicción apelada de la Corte a las resoluciones de los Tribunales de Provincia cuando se comprometen por ellas la Constitución a las leyes Nacionales, y a las del Administrador de Aduana por versar sobre puntos regidos especialmente por las leyes del Congreso: ha podido muy bien extenderla igualmente a los casos del artículos veinte de la ley citada, cuando una autoridad nacional compromete con sus resoluciones las garantías acordadas por el artículo 18 de la Constitución a la libertad individual.-

De lo expuesto resulta pues: Que siendo el recurso de habeas corpus de jurisdicción apelada por su naturaleza, y estando atribuido su conocimiento a la Suprema Corte, concurrentemente con los jueces federales, no puede negarse la competencia de este alto Tribunal para conocer de él, y mucho menos cuando, como en el presente caso, se interpone contra la resolución expedida por una de las ramas del Congreso ejerciendo atribuciones judiciales.-

Por lo demás, y respecto a la cuestión de si el Congreso puede extender la jurisdicción originaria de la Corte, a otros casos que los enumerados en el artículo ciento uno de la Constitución, estoy de perfecto acuerdo con el Señor Procurador General y con el Señor Ministro que me ha precedido en la votación, y tanto por esto como por las breves consideraciones que dejo expuestas, pienso que la Suprema Corte es competente para conocer en el recurso interpuesto.-

FDO.: FEDERICO IBARGÚREN.//-

Siri, Angel S.

Siri, Angel S.

Corte Suprema, diciembre 27-957.

Opinión del procurador general de la Nación.

De lo informado a fs. 37 y vta. así como de las propias manifestaciones formuladas por el interesado en su escrito de fs. 35, surge que la clausura del periódico “Mercedes”, que dió origen a las presentes actuaciones, ha sido dejada sin efecto.

En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de la cuestión planteada revestiría en la actualidad el carácter de abstracto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de fs. 46. — Agosto 13 de 1957. — Sebastián Soler.

Opinión del procurador general de la Nación.

Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es contradictorio con el de fs. 37 –razón por la que correspondería aclarar cuál es en definitiva la situación actual del diario “Mercedes”–, paso a dictaminar sobre el fondo del asunto.

En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar que el recurso de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente, por lo que, si V. E. decide admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería confirmar lo resuelto en cuanto ha podido ser materia de apelación extraordinaria. — Octubre 14 de 1957. — Sebastián Soler.

Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.

Que en los autos “Siri, Angel, s./interpone recurso de hábeas corpus”, en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apel. en lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de Buenos Aires), de fecha 28 de mayo de 1957.

Considerando:

Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal Nro 3 de la ciudad de Mercedes (prov. de Buenos Aires) manifestando que el diario “Mercedes”, de su propiedad y administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1956, “mediante custodia provincial en el local del mismo”, lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional y los arts. 9°, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo informe del comisario de policía del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas constitucionales citadas.

Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó que “con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la detención de Angel Siri, director-propietario del diario «Mercedes», se cumplió con la clausura del local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto”.

Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante la declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual sólo protege la libertad física o corporal de las personas.

Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía sobre si el local del diario “aún continúa con custodia policial”, informando este funcionario que desde el 29 de abril fué dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle”. En mérito de este informe, el juez no hizo lugar a la revocatoria pedida, en consideración a que “carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al recurrente”; y concedió el recurso de apelación para ante el superior. La Cám. de Apel. en lo Penal de Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la decisión apelada.

Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso extraordinario, fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales que invocó en su escrito originario, el cual le ha sido concedido por la Cám. de Apelación.

Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía esa clausura.

Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido.

Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía el recurso de hábeas corpus –como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40–, por lo que es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de Apelación, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción.

Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer “en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: “No son, como puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina” (“Manual de la Constitución argentina”, en “Obras completas”, vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).

Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.

Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director-propietario del diario clausurado. — Alfredo Orgaz. — Manuel J. Argañarás. — Enrique V. Galli. — Benjamín Villegas Basavilbaso. — En disidencia: Carlos Herrera.

Disidencia.

Considerando: Que según resulta de las constancias de autos, la autoridad policial de la Prov. de Buenos Aires mantiene clausurado el diario “Mercedes”, que se publicaba en la ciudad del mismo nombre de dicha provincia; y que Angel Siri, invocando la calidad de director y administrador del periódico y la libertad de imprenta y de trabajo consagradas por la Constitución nacional, se presentó a fs. 1 ante el juez del crimen local solicitando se requiriera informe a la policía sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de acuerdo con – las cláusulas constitucionales que citó; solicitud reiterada a fs. 32, después de los diversos informes producidos, con los cuales no se pudo aclarar debidamente quién había ordenado la clausura y por qué razones.

Que el juez resolvió a fs. 33 desestimar la presentación del recurrente en razón de que el recurso de hábeas corpus ha sido instituído solamente para la protección de la libertad personal; decisión de la que Siri pidió revocatoria a fs. 35 manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del diario y haber sido sacados los precintos de la puertas del mismo, no se atrevía a abrirlas “sin antes obtener el «bill» de indemnidad declarativa” de sus jueces naturales.

Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el a quo desestimó a fs. 38 la revocatoria invocando los fundamentos de su resolución anterior y la inexistencia actual de restricción alguna, pronunciamiento que fué confirmado por sus fundamentos por el tribunal de apelación. Contra esa resolución se interpuso por el afectado el presente recurso extraordinario, manifestando que se mantenía la clausura, hecho que resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento de esta Corte.

Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el recurrente, se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de la Constitución nacional. A ello, por lo demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando que no ha interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de peticionar a las autoridades.

Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso extraordinario de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que expusiera en Fallos, t. 236, p. 41, donde expresó que esa conclusión no implica, por cierto, que no existan medios para hacer efectivo el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando él es afectado por actos de autoridad; y que de igual manera que la protección del derecho de propiedad se ejerce mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir que la garantía constitucional correspondiente sea anulada porque no constituya materia del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede también perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según afirma, se oponen a su ejercicio, mediante las acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales correspondientes.

Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta Corte (Fallos, t. 183, p. 44 ; t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido reiteradamente que la vía del hábeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámíte impreso a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes procesales para dicho recurso.

Fallo Saguir y Dib, Corte Suprema, noviembre 6-1980

Saguir y Dib, Corte Suprema, noviembre 6-980.

Opinión del Procurador General de la Nación.

A fs. 30 se presentaron Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios derechos, en su carácter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib y solicitaron la autorización judicial para que dicha menor donara uno de sus riñones a su hermano Juan I. Saguir y Dib. Fundamentaron su pedido en el padecimiento de una insuficiencia renal crónica de su hijo, que sólo sobrevive mediante un tratamiento artificial de hemodiálisis y que ha sido trasplantado en el año 1975 con un riñón de su madre, operación que tuvo sólo relativo éxito, toda vez que el riñón injertado funcionó en los 6 meses posteriores en un 35 %, pero a partir de ese momento solamente lo hizo en un 11 %. Afirmaron que de los exámenes clínicos realizados en centros especializados, el único dador posible era C. G., quien tenía un estudio de compatibilidad del tipo “A” es decir: histoidéntico. Como fueron informados por los médicos que el trasplante no podría realizarse sin la previa autorización judicial, por ser la donante menor de 18 años, es que efectúan esa presentación.

A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un dictamen de los médicos forenses, cuyas conclusiones a esa época resultan las siguientes: 1) El estado de J. I. S. es de crónica gravedad, no obstante debe tolerar físicamente una espera hasta el día 30 de diciembre de 1980 (fecha en que la donante cumplirá los 18 años), sin que se practique dicho trasplante; 2) El peligro de muerte existe en el paciente desde que se diagnosticó la enfermedad, causa de la insuficiencia renal bilateral; 3) Para evaluar las consecuencias inmediatas y futuras, al realizar la ablación de un riñón de una menor de 17 años, debe considerarse: a) Si la menor posee suficiencia renal en cada uno de sus riñones, por lo que se deberá hacer el estudio de éstos por separado, luego de descartar que no es portadora de riñón único; b) De todos modos, la dadora quedará con una debilitación permanente de una función de vital importancia para su futuro como mujer; 4) El porcentaje de éxito respecto a la parte técnico-quirúrgica puede ser alto, no pudiendo informar lo mismo respecto al futuro y a la evolución. A este respecto, según las estadísticas del VIII Informe del Registro de Trasplantes para el año 1968-69, al año de sometido a la operación, había un 78 % de éxito y a los dos años un 75 %. Sólo las 2/3 partes de los pacientes receptores efectuaron una actividad normal; 5) De acuerdo a la ley de trasplantes cardíacos, es el Centro Unico Coordinador de Ablación e Implante (CUCAI), perteneciente a la Secretaría de Estado de Salud Pública, el que puede disponer de los órganos cadavéricos para su trasplante.

A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de Menores quien, con fundamento en el art. 13 de la ley 21.541, por considerar que en el caso concreto la menor no estaría capacitada para evaluar las gravísimas consecuencias de la ablación de un órgano tan vital como un riñón, ni tampoco sus progenitores, trastornados emocionalmente por el sufrimiento de su otro hijo y con base en las conclusiones del peritaje médico, aconsejó negar la autorización solicitada.

A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el dictamen médico y las conclusiones de la asesora de Menores, efectuando extensas consideraciones de contenido médico en cuanto a la necesidad inminente de un trasplante y a los escasos riesgos que se provocarían en el dador. Invocaron asimismo argumentaciones de tipo ético y legal.

A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los médicos forenses quienes insistieron en su posición anterior, desaconsejando la autorización.

A fs. 82 hay un resumen de historia clínica del Centro de Estudios Nefrológicos y Terapéuticos en donde se informa respecto al estado actual del enfermo y se llega a la conclusión de que refleja una tendencia al desmejoramiento progresivo.

A fs. 85 la jueza interviniente dictó sentencia y, con fundamento en la minoría de edad de la pretensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y sigts. del Cód. Civil y los arts. 11, 12 y 13 de la ley 21.541, resolvió denegar la autorización para que la menor done uno de sus riñones.

Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo un nuevo informe del Centro de Estudios Nefrológicos y Terapéuticos sobre la salud del menor, en el que se afirmó que la posibilidad del trasplante renal debía ser evaluada de inmediato. no aportándose nuevos elementos de juicio.

El asesor de Menores de Cámara, por razones coincidentes con las de la asesora de Menores de 1ª instancia y de la jueza interviniente, solicitó el rechazo de la autorización.

A fs. 101/105, por el voto de la mayoría de la sala A de la Cámara en lo Civil, fue confirmada la sentencia. El vocal doctor de Igarzábal, en su voto en disidencia, sostuvo una posición favorable a la concesión de la autorización.

Contra este último pronunciamiento, se interpuso a fs. 108/116 recurso extraordinario federal. Los fundamentos de dicha apelación son: 1) Que la Cámara de Apelaciones se apartó y negó el derecho natural del ser humano a la vida, a la subsistencia y a la integridad. Se afirma al respecto que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la donación de órganos en vida a los menores de 18 años sino que –se argumenta– éstos pueden donar igualmente un órgano, aunque previo consentimiento de sus padres y autoridad judicial. Se invoca el art. 19 de la Constitución Nacional. Finalmente, se expresa que no existe mayor diferencia entre una menor de 18 años recién cumplidos y, como en el caso de autos, una menor de 17 años y 8 meses de edad. 2) Que los jueces se apartaron de la ley 21.541, toda vez que se basaron en el dictamen de médicos no especialistas y desecharon la opinión del equipo de médicos que habría de operar a los menores, que son los únicos autorizados por la mencionada ley, para efectuar los trasplantes. 3) Que existe arbitrariedad en la sentencia apelada, ya que –se arguye– aquélla sólo tiene fundamento aparente toda vez que los jueces, dicen los recurrentes, se basaron para arribar a sus conclusiones en fundamentos dogmáticos y extralegales. Afirmar, además, que pese a haber existido una entrevista personal entre la donante y el tribunal, este último arribó a la conclusión denegatoria de la autorización, pero sin expresar las razones fundamentales que tuvo para llegar a esa conclusión final. Invocan violación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y, por ende, solicitan que V. E. otorgue la autorización solicitada.

A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestión debatida en autos suscitaba gravedad institucional, concedió el recurso extraordinario

A fs. 118 vta. se me corrió vista de la apelación extraordinaria, respecto de la cual paso a expedirme.

En mi opinión, los jueces de la causa han resuelto el caso de autos efectuando una inteligencia posible de normas de estricto derecho común como son las contenidas en la ley 21.541 y las relativas a la capacidad y discernimiento de las personas contenidas en el Código Civil.

En efecto, no considero aceptable la posición de los recurrentes en cuanto sostienen que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la ablación de órganos de un ser vivo en menores de 18 años. El sentido y alcance de dicho artículo se encuentra claramente explicado en el mensaje de elevación de la mencionada ley cuyos párrafos pertinentes transcribo a continuación: “… Uno de los aspectos sobre los que no se advierten discrepancias importantes entre quienes han abordado el estudio de esta materia, es el relativo a la disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas vivas, cuya supervivencia se trata de asegurar, por lo que la cuestión no ofrece dificultades verdaderamente importantes en el plano conceptual…” No obstante, en ese orden creemos que los antecedentes estudiados señalan adecuada atención en lo relativo a los menores de edad, punto que consideramos verdaderamente crucial dadas las especiales características de inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia para valorar certeramente las consecuencias de sus actos, etc., etc., circunstancias todas que hacen de ellos, sujetos que requieren muy especial protección jurídica. Esa protección debe extremarse a todos los efectos previstos en el proyecto.

“A esa firmísima convicción se debe la actitud restrictiva adoptada al eliminar como posibles dadores a los menores de edad”.

Como se puede observar, tales conclusiones no derivan de una afirmación dogmática de los jueces carente de sustento legal, sino de las propias palabras del legislador, que, como lo afirmó la Cámara, va aún más allá de la norma concretada en definitiva y se refiere a la prohibición a los “menores de edad”.

A mi parecer, pues, los argumentos del apelante aparecen, más como la desesperación –comprensible– ante lo que creen una irrazonable negativa de los jueces, que una crítica concreta y razonada al basamento del fallo, el cual, estructurado en el irrenunciable principio de la esclavitud de los jueces a la ley, no observo que se haya visto conmovido por los agravios contenidos en el remedio federal intentado.

Por otra parte, es del caso señalar que ni en el recurso extraordinario ni en ninguna otra oportunidad del proceso se ha invocado la inconstitucionalidad de las disposiciones legales aplicadas por los jueces.

No dejo de advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a que dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí misma y efectuar la donación –pudiendo la demora resultar fatal– conmueve al ánimo de quien no tenga plena conciencia de los principios básicos sobre los que se asienta el orden jurídico vigente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza de convicción si se tiene presente que no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el rol del legislador y crear excepciones no admitidas por aquél.

Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana la edad exceptuada?

Que el derecho sea seguro, que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de una manera, mañana y allá de otra, es, al mismo tiempo, una exigencia de la justicia (Radbruch, Gustav, “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”, p. 36).

Por las consideraciones expuestas, opino que la apelación extraordinaria de fs. 108/116 debe ser declarada improcedente. — Octubre 20 de 1980. — Mario J. López.

Buenos Aires, noviembre 6 de 1980.

Considerando:

1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría, la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la solicitud formulada por los progenitores de la menor C. G. S. y D., en su representación, a fin de que se autorizara la ablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso extraordinario de fs. 108/116, en el cual sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías constitucionales que enuncia.

2°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de trasplante terapeútico a un hermano. La norma específica (art. 13, ley 21.541) ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del or denamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepciona les particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary Quant Cosmetics Limited c. Roberto L. Salvarezza” del 31 de julio de 1980 –Rev. La Ley, t. 112, p. 709; t. 116, p. 13; t. 146, p. 687, fallo 28.856, t. 1980-D, p. 394). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia en el sistema en que está engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690–). Sobre tales bases no es dable la demora en la tutela de los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual impone la superación de ápices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio de la misión constitucional de esta Corte.

3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., que nació el 31 de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal crónica terminal en condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento de diálisis que compromete la vida del paciente, debiéndose destacar que el equipo médico al que alude el art. 3° de la referida ley informa a fs. 99: “Creemos que la posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato, dada la reversibilidad con el mismo de gran parte de estos padecimientos” y el jefe del equipo médico que realizaría la operación de trasplante expresa en su declaración ante esta Corte “que en los dos meses próximos el receptor está expuesto al mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso vascular que la cánula de Thomas. La diálisis, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte”.

4°) Que corresponde, en primer lugar, señalar debidamente las particularidades de orden fáctico que surgen de las constancias de autos con respecto a la operación en sí misma y a sus eventuales consecuencias para el receptor y la dadora.

El informe de los médicos forenses carece de las necesarias conclusiones asertivas en su fundamentación, habida cuenta de que la casi totalidad del dictamen se compone de interrogaciones que no permiten extraer consecuencias con fuerza de convicción.

Al iniciar la serie de esos interrogantes dicen los médicos forenses: “…pero nos preguntamos y preguntamos a los facultativos intervinientes” y al terminarla expresan: “estimamos que todas estas preguntas deberán responder los médicos del equipo quirúrgico a los padres del paciente y de la probable y futura dadora…”

Frente a la situación reseñada y a la urgencia en resolver esta causa ante el riesgo de muerte del receptor. esta Corte citó inmedíatamente y con habilitación de días y horas al jefe del equipo médico que se encargaría del trasplante, y le efectuó una serie de preguntas y pedidos de explicaciones, que constan en el acta de fs. 131/132.

5°) Que sobre la base de los elementos de juicio que obran en la causa, este tribunal acoge con fuerza de convicción bastante para llegar a una certeza moral suficiente para adoptar una decisión conforme a la naturaleza y características del caso, las siguientes conclusiones:

a) Desde el punto de vista inmunológico la compatibilidad entre dador y receptor es buena; uno y otro son histoidénticos, lo cual permite la viabilidad del trasplante y aleja la posibilidad del rechazo.

b) De no haber rechazado luego de la operación, el receptor podría llevar una vida normal y el “medio interno” se soluciona con la operación de trasplante.

c) Se puede descartar que el receptor tenga en la actualidad alguna enfermedad sistemática que le pueda afectar específicamente al nuevo riñón.

d) Que en los dos meses próximos el receptor está expuesto al mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso vascular que la cánula de Thomas. La diálisis, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte.

e) Que por la experiencia personal del declarante le constan casos de personas que han vivido hasta 13 años con riñón trasplantado, pero la experiencia mundial registra casos de personas que han vivido 25 años, no pudiendo registrarse mayores lapsos porque tales operaciones comenzaron a realizarse hace aproximadamente 25 años.

f) Que con anterioridad al trasplante se reactualizarán los exámenes inmunológicos a fin de asegurar la improbabilidad del rechazo, así como también, se volverán a evaluar la situación del receptor en cuanto a su osteopatía, polineuropatía, estado cardiovascular, etc., y también el estado anatómico y funcional de los órganos urinarios a fin de determinar su capacidad de funcionamiento. La última vez que examinó al paciente –alrededor de mes y medio– llegó a la conclusión que se estado físico era capaz de soportar la operación y el post-operatorio.

g) Con respecto a la dadora, expresa el declarante que: “… los riegos de la intervención que requiere la ablación son remotos dado el estado de salud de la menor. La internación en general es de una semana. La vida de los dadores con un sólo riñón es plenamente normal y no significa ninguna invalidez. Los inconvenientes podrían derivar de un accidente que sufriera en el único riñón. El riñón subsistente no está especialmente expuesto a enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos. La dadora podrá llevar vida normal en su matrimonio y maternidad”.

h) Agrega el médico en su declaración que, a su juicio, la menor donante es plenamente consciente de las implicancias de la ablación y que su decisión se muestra como totalmente libre, apreciación que coincide en un todo con la obtenida por los suscriptos en la detenida conversación que mantuvieron a solas con la menor y posteriormente con sus padres, según acta de fs. 128. Asimismo dejan constancia los suscriptos de su convencimiento de que no media inestabilidad emocional en la menor donante en cuanto a su firme y serena decisión, como tampoco inexperiencia para valorar las consecuencias de sus actos ni dependencia de factores externos: basta señalar su espontánea manifestación de que, sin conocimiento de sus padres, concurrió a hacerse todos los exámenes y análisis necesarios para establecer su compatibilidad para el trasplante de un riñón a su hermano y, al concluirse que aquélla era total, sólo entonces comunicó a sus progenitores la decisión de donar su riñón, circunstancia ésta que luego ratificaron sus padres. Con lo expuesto precedentemente en este párr. h) se puede dar por satisfecha, con intervención de los órganos jurisdiccionales, la especial protección jurídica de la menor referida en el art. 11 y en la nota de elevación del proyecto de la ley 21.541.

No existiendo en autos prueba fehaciente que haga poner en duda la opinión del equipo especializado que realizaría el trasplante, como primera conclusión de lo expuesto en este considerando, cabe afirmar –dentro de la limitación propia de las previsiones humanas en cuestión tan delicada como la que aquí se trata– que en tanto el menor J. I. está en una situación actual y permanente de riesgo de muerte, la ablación del riñón a su hermana C. G., aparte de ofrecer sólo riesgos remotos propios de toda intervención quirúrgica, no le produciría ninguna invalidez y podría llevar una vida plenamente normal, incluso en su eventual matrimonio y maternidad.

6°) Que sentado lo que precede en cuanto a las circunstancias fácticas de la causa, corresponde abordar la interpretación de la norma específica en la materia a fin de conjugarla con aquéllas y con el todo orgánico del ordenamiento jurídico. El art. 13 de la ley 21.541 establece: “Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo…”. A la dadora, en el caso, le faltan a la fecha dos meses para cumplir la edad señalada por la ley.

El quid del problema reside entonces en optar por una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

7°) Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuestas, comprometen al tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad. La misión judicial, ha dicho esta Corte, no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma; ello así por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y sus citas –Rev. La Ley, t. 104, p. 29. con nota de Próculo–).

8°) Que, sobre la base de las pautas orientadoras “supra” expuestas, cuadra señalar ante todo que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre personas vivas, entre ellas las que debe reunir el dador, no puede dejar de tenerse presente que el espíritu que movió a la sanción de esa norma y el fin último por ella perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que, al no haber otra alternativa terapéutica para la recuperación de su salud, se recurra a la ablación e implantación de órganos, que considera son ya de técnica corriente y no experimental (conf. art. 2°, ley 21.541). Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (adviértase que en la nota al art. 16 del Cód. Civil, que remite a los principios generales del derecho, el codificador expresa: “Conforme al art. 7° del Cód. de Austria”, y éste se refiere a “los principios del Derecho Natural”; vide igualmente el art. 515 y su nota). No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero, por lo cual la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el dador (art. 13).

Se trata, pues, de la valoración comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro.

La cuestión radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico.

9°) Que en cuanto a lo primero baste con hacer remisión al consid. 5° de la presente y a la conclusión de su último párrafo, de lo que cabe deducir que frente al derecho a la vida del receptor en riesgo permanente de muerte se opone el derecho a la integridad corporal de la dadora, que se puede admitir no está prácticamente amenazado.

10) Que en cuanto a lo segundo cuadra reconocer, por cierto, que el límite de edad establecido en el art. 13 de la ley 21.541 es una de esas presunciones rígidas de la ley, exigida por la naturaleza del derecho y la técnica jurídica.

Sin embargo, cabe observar en primer lugar que la norma citada no prohíbe suplir la ausencia del citado requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres –como ocurre en el caso– o por la venia judicial. situación que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta en las singulares circunstancias de autos en que a la dadora le faltan sólo dos meses para llegar a cumplir los 18 años y en ese lapso la vida de su hermano receptor está expuesta permanentemente al riesgo de muerte. Frente a esta última situación, el tribunal no puede dejar de expresar su convicción de que cumplidos esos dos meses la menor mantendría su consentimiento, argumento corroborante que sólo adquiere validez, por cierto, frente al derecho a la vida de su hermano gravemente amenazado en ese lapso. Nada indica razonablemente que en sólo dos meses la madurez psicológica, el grado de discernimiento, responsabilidad y estabilidad emocional de la dadora (v. nota de elevación del proyecto) pueda experimentar un cambio relevante.

En este orden de ideas cabe recordar lo dispuesto en el art. 921 del Cód. Civil en cuanto al discernimiento de los menores adultos y los arts. 58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir los impedimentos de la incapacidad y que la representación se extiende a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados, con lo cual cobra fuerza la razón “supra” expuesta sobre la base de que la ley 21.541 no prohíbe a los padres completar el asentimiento de la menor dadora (conf. art. 19, inc. 3 “in fine”, ley 17.132). Por lo demás, conforme a lo expresado en el consid. 5° apart. h) y en el presente, es válido concluir que se encuentran reunidos los requisitos de los actos voluntarios previstos en el art. 897 del Cód. Civil

Por otra parte, debe recordarse que la capacidad de las personas es la regla y la incapacidad la excepción y que éstas han de ser expresas y de interpretación restrictiva, principio que, conforme a las excepcionales particularidades de esta causa, tantas veces reiteradas “supra” y a las normas jurídicas citadas, ha de ser tenido especialmente en cuenta en la solución de este caso, máxime frente al consentimiento de los padres y a la intervención de la autoridad jurisdiccional.

11) Que aparte del fin primordial de la ley de la materia a que se hizo referencia en el consid. 8°, es particularmente digno de tenerse en cuenta que del art. 13 de la ley 21.541 surge que ésta tiende a proteger el núcleo familiar más íntimo y natural, lo que tiene su raigambre constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto enuncia la garantía de “la protección integral de la familia”; en este aspecto de la cuestión no sería razonable desconocer la relevancia que tiene en el caso la conformidad con el trasplante de parte de ambos progenitores y de los hermanos, dadora y receptor. Tampoco cabe prescindir de la ejemplar generosidad, muestra de amor fraterno y unión familiar que implica la espontánea decisión de la dadora, con suficiente discernimiento –según se dijo “supra”–, actitud que el derecho no puede reprobar si se tienen presentes los fundamentos morales del orden jurídico.

12) Que no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doctr. de Fallos citados en los consids. 2° y 7° y Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690, con nota de Próculo–)

13) Que la conclusión a que se arriba guarda validez en tanto se cumplan previamente al trasplante, con resultados favorables, los exámenes y estudios a que se hizo referencia en el apart. f) del consid. 5°, sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y subsistiendo la facultad de revocar su decisión por parte de la dadora, conforme al 2° párrafo del art. 13 de la ley 21.541.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia recurrida, y, atento a la urgencia del caso, se autoriza a la menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablación de uno de sus riñones para ser implantado a su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el consid. 13 (art. 16, 2ª parte, ley 48). — Adolfo R. Gabrielli. — Abelardo F. Rossi. — Pedro J. Frías (según su voto). — Elías P. Guastavino (según su voto).

Considerando: 1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría, la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la solicitud formulada por los progenitores de la menor C. G. S. y D., en representación de aquélla, a fin de que se autorizara la ablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso extraordinario de fs. 108/116 en el cual sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías constitucionales que enuncia.

2°) Que como lo pone de relieve el auto de fs. 117, media en el caso interés institucional. Por estar afectadas la integridad corporal de la dadora y la vida y salud del receptor, no es dable la demora en la tutela de los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza (doctrina de Fallos, t. 257, p. 132 –Rep. La Ley, t. XXIV, p. 1375, sum. 187–, entre otros). Todo lo cual impone la superación de ápices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio de la misión constitucional de esta Corte (doctrina de Fallos, t. 260, p. 114 –Rev. La Ley, t. 117, p. 551–).

3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., nacido el 31 de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal crónica terminal en condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento de diálisis que compromete la vida del paciente, debiéndose destacar que el equipo médico al que alude el art. 3° de la referida ley, informa a fs. 99: “Creemos que la posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato, dado la reversibilidad con el mismo de gran parte de estos padecimientos”.

4°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de trasplante terapéutico a un hermano. La norma específica (art. 13, ley 21.541), que no ha sido atacada de inconstitucional, ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particulares circunstancias de la causa, pues la admisión de soluciones notoriamente injustas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary Quant Cosmetics Limited c. R. L. Salvarezza” del 31 de julio de 1980). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690, con nota de Próculo–).

5°) Que importa destacar que la regla general –fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana– es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos, y ello con más razón respecto a los derechos de la personalidad.

Las incapacidades y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar señaladas por el ordenamiento jurídico (art. 19, Constitución Nacional, 53 y 62, Cód. Civil). No pueden, por lo demás, extenderse por analogía los impedimentos o restricciones de la capacidad. Aun las denominadas incapacidades de hecho deben estar consagradas en normas legales y no han de establecerse irrazonablemente, sino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las garantías de la Constitución Nacional.

Como ya se ha dicho, en el caso se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento estatal. El Estado y sus leyes, sin embargo, no se desentienden de los mismos. Por su naturaleza se acentúa la protección en múltiples aspectos, se sanciona su violación y se dilucidan cuestiones dudosas y conflictivas.

La existencia de tales derechos ha sido reconocida ya en la nota al art. 2312 del Cód. Civil, cuando dice: “Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc…”, y también han sido objeto de numerosas normas legales posteriores.

Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un régimen minuciosamente previsto en las leyes, otros, por el contrario, se caracterizan por su imprecisión. Las dificultades son causadas por la falta de sistematización de las normas respectivas y, desde otro punto de vista, por los adelantos de la ciencia y de la técnica, que suscitan riesgos y generan, al mismo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar general.

6°) Que C. G. S. y D. nacida el 30 de diciembre de 1962 goza de discernimiento conforme a los arts. 127 y 921 del Cód. Civil. No surge de autos que ella padezca de ignorancia, error o dolo que obsten a su intención, ni que se encuentre afectada su libertad con relación al acto de ablación en vida que motiva la causa. En la audiencia de comparecencia personal, se pudo verificar también que la referida menor ha comprendido cabalmente el significado y trascendencia del acto a que quiere someterse y que no ha sido objeto de influencias externas para valorar las consecuencias de sus actos; circunstancias que fueron corroboradas en la audiencia de fs. 131 por el tribunal. De todo ello cabe concluir que se encuentran reunidos los elementos de los actos voluntarios establecidos en el art. 897 del mismo cuerpo legal y que está satisfecha la exigencia del art. 11 de la ley de trasplantes en cuanto se refiere a la comprensión del acto.

7°) Que el art. 13 de la ley 21.541 establece, en lo que aquí interesa, que: “Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuese con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo…”.

Tanto la reducción del límite respecto a la regla general de mayoría de edad, como la autorización de trasplantes directos entre seres humanos vivos encuentra justificación en los principios de solidaridad familiar y protección integral de la familia, pues tal especie de práctica quirúrgica sólo es lícita respecto a los integrantes de aquélla en su sentido más genuino y directo. El citado precepto legal únicamente contempla la hipótesis de dación de órgano dispuesta por el menor que tiene 18 años, por sí mismo. La cuestión a decidir es si resulta arbitrario interpretar que una persona muy próxima a alcanzar dicha edad –faltándole para ello menos de 4 meses al tiempo de la sentencia recurrida– no pueda disponer válidamente la cesión de un riñón, con asistencia de los padres o de los jueces, en las graves circunstancias de autos, donde deben conciliarse los derechos personalísimos de dos hermanos: el derecho a la vida del receptor y el derecho a la integridad corporal de la dadora, justificando la defensa de aquél un amplio respeto de la voluntad del donante.

Ante todo debe observarse que la norma no prohíbe que si el dador tiene menos de 18 años se complete su falta de edad por el consentimiento de sus padres o la venia judicial. Si bien por principio la incapacidad para realizar actos de carácter personalísimo no sería susceptible de ser superada por los representantes legales, corresponde señalar que dicha regla no se opone a que la voluntad de ciertos incapaces –voluntad que en el caso existe conforme lo expuesto en el consid. 6°– y que es esencial a los fines de resolver lo discutido, sea integrada mediante el asentimiento de sus progenitores o autorización judicial. Tal lo que surge, por ejemplo, del art. 10 de la ley 2393 para la celebración del matrimonio y del art. 19, inc. 3°, de la ley 17.132, e inclusive –dejando a salvo lo concerniente a su valoración moral o validez constitucional– del art. 86, inc. 2° del Cód. Penal (texto según ley 21.338).

8°) Que si bien la ley 21.541 precisa las distintas condiciones que han de cumplirse para permitir el trasplante entre personas vivas, entre ellas las que debe reunir el dador, no debe omitirse que el espíritu que movió a la sanción de esa norma y el fin último por ella perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que, al no haber otra alternativa terapéutica para la recuperación de su salud, se recurra a la ablación e implantación de órganos (conf. art. 2° de dicha ley). Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana preexistente, como se ha dicho, a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes.

9°) Que la plena satisfacción de la garantía constitucional de protección integral de la familia instituida por el art. 14 bis de la Ley Suprema –“ratio” del precepto legal analizado y en cuya perspectiva debe final y fielmente ser aplicado–, los principios generales a que se ha hecho referencia en los consids. 4° y 5°, la solución legal para casos de cierta similitud como son los recordados anteriormente e inclusive la literalidad misma del art. 13 de la ley 21.541 que no prohíbe suplir la falta de edad por medio de la autorización paterna o judicial, conducen de acuerdo a los criterios previstos en el art. 16 del Cód. Civil y la índole especial de los derechos en juego atento las muy particulares circunstancias de esta causa, a una solución opuesta a la adoptada por el a quo. En efecto, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos. t. 241, p. 277 –Rev. La Ley, t. 93, p. 449, con nota de Nerva–).

La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doct. de Fallos citados en los consids. 2° y 4° y Fallos, t. 234, p. 482; t. 241, p. 277 y t. 249, p. 37).

Ello es congruente con el reconocimiento de valor fundamental del gesto de virtud, solidaridad familiar y amor fraternal que representa la voluntaria ablación de un órgano propio, precedido por el no menor ejemplo materno. Los hechos probados en la causa descartan todo interés subalterno, pues no se trata sólo de disminuir el dolor sino de intentar la conservación de la vida de un hermano después de agotados los otros recursos de la ciencia (art. 2°, ley 21.541).

Contribuye a fundar esta solución la calificación de los trasplantes de riñón como “técnica corriente” (art. 2°, ley 21.541 y art. 2°, dec. reglamentario 3011/77), que el paciente J. I. S. y D. haya estado sin éxito en espera de un riñón cadavérico desde el mes de agosto de 1978, y asimismo, el brevísimo tiempo faltante para que C. G. S. y D. cumpla la edad que le permitiría decidir por si sola la ablación, circunstancia esta última que no autoriza a suponer una modificación sustancial de su madurez psicológica y estabilidad emocional. Las particularidades indicadas en el consid. 3° han sido corroboradas por el doctor R. al declarar que el citado J. I. S. y D. estará expuesto al mismo riesgo de muerte en los 2 meses próximos, que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso vascular que la cánula de Thomas, y que el tratamiento de diálisis a que está sometido, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte.

Además, no existen en autos datos ciertos que pongan en duda la opinión del equipo médico especializado respecto a la viabilidad de la operación. Por el contrario, en la referida audiencia el jefe del equipo propuesto para efectuar la ablación, suministró información suficiente respecto a la viabilidad del trasplante desde el punto de vista inmunológico por ser dadora y receptor histoidénticos, precauciones que se toman antes de su realización e inexistencia en el receptor de alguna enfermedad sistemática que le pueda afectar específicamente el nuevo riñón. Fundamentalmente, en lo que concierne a la dadora, informó que son remotos los riesgos de la ablación dado su estado de salud, normalidad de la vida de los dadores con un solo riñón, no estar expuesto específicamente el riñón subsistente a enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos, y la posibilidad de la dadora de llevar vida normal en su matrimonio y maternidad.

Por último, las distintas constancias y actuaciones de la causa han permitido al tribunal convencerse de que no media en la donante inestabilidad emocional ni, como se ha dicho, inexperiencia para valorar certeramente las consecuencias de sus actos, satisfaciéndose con la intervención de los órganos jurisdiccionales la especial protección jurídica del menor aludida en la nota de elevación de la ley 21.541.

10) Que la solución alcanzada, siempre que los estudios inmediatamente previos a la operación sean favorables, es sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y sin defecto, asimismo, de la facultad de revocar o arrepentimiento que establece el art. 13, 2° párrafo, de aquella ley.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto el fallo apelado; y, atento a la urgencia del caso se autoriza a la menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablación de uno de sus dos riñones para ser implantado en su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el consid. 10 (art. 16, 2ª parte, ley 48). — Pedro J. Frías. — Elías P. Guastavino.

Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

FECHA:                1984/12/11

Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.

PUBLICACION: LA LEY 1985-B, 120; JA 985-1-513; ED, 112-242.

Buenos Aires, diciembre 11 de 1984.

Considerando: 1º) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

2º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Código Civil, el a quo para resolver la aplicabilidad de la norma citada efectuó una interpretación de la garantía constitucional de la libertad de prensa contraria a los derechos que en ella funda el apelante.

3º) Que esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra “Editorial Atlántida S. A.” propietaria de la revista “Gente y la actualidad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

4º) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no haber excedido “el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo ­quizá criticable pero nunca justiciable­ de dar información gráfica de un hecho de gran interés general” fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód. Civil.@

5º) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional) corresponde establecer en primer término el ámbito que es propio de cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condición de intérprete final de la Constitución Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad comunitaria para evitar la cristalización de las normas y preceptos constitucionales. Que la consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional, como dimensión política de libertad de pensamiento y de la libertad de expresión, es consecuencia, por una parte, de las circunstancias históricas que condujeron a su sanción como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como técnica de difusión de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la censura; de ahí que la reivindicación estuvo referida a la difusión y expresión de los “pensamientos y las opiniones” conforme lo estableciera la declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la libre publicación de las ideas. La prensa pasó a ser un elemento integrante del estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es así como esta Corte dijo que “ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa… Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso” (Fallos t. 167, p. 138) y que “este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal” (Fallos, t. 269, p. 195, cons. 5º ­Rev. La Ley, t. 130, p. 809­).

6º) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un derecho individual, autónomo, la legislación sobre la prensa garantizó su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado tanto en la publicación como a las empresas que realizaban la publicación, asegurando la libre iniciativa individual, la libre competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonomía humana.

7º) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del tránsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercialización e industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidos en términos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de la economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e información ­cine, radio, televisión­, obligan a un reexámen de la concepción tradicional del ejercicio autónomo del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen, y el derecho social a la información. Es decir el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina.

8º) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

9º) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Máxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no han fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o expresamente la invasión a su privacidad y la violación al derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones.

10) Que en caso “sub examine” la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista “Gente y la actualidad” excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.

Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso. ­ Genaro R. Carrió. ­ José S. Caballero (según su voto). ­ Carlos S. Fayt. ­ Augusto C. Belluscio (según su voto). ­ Enrique S. Petracchi (según su voto).

Voto de los doctores Caballero y Belluscio.

Considerando: 1º) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que había hecho lugar a la demanda de reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya tomada sin su consentimiento cuanto estaba internado en una clínica, por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido, en el cual sostiene que resulta violatoria de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

2º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14, inc. 3º, de la ley 48, y que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil, al considerar el agravio referente a la libertad de prensa, el tribunal a quo decidió, en forma contraria las pretensiones del recurrente la cuestión constitucional que éste había fundado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.

3º) Que esta causa se origina en la demanda de daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981, contra “Editorial Atlántida S. A.”, propietaria de la revista “Gente y la actualidad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su núm. 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía tomada al doctor Balbín cuando estaba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la cual ­ampliada con otras en el interior de la revista­ provocó el sufrimiento y la mortificación de la familia del enfermo. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ellas, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente, y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, pertenece a la comunidad nacional, sin que se haya intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

4º) Que si bien la jurisprudencia del tribunal, la libertad en que se funda el recurso aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23; t. 248, p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), en Fallos t. 257, p. 308, consid. 9º ­Rev. D. T., t. 961, p. 16; Rev. La Ley, t. 105, p. 568; t. 130, ps. 760 y 809; t. 120, p. 40; t. 130, p. 458; t. 1976­A, p. 238, t. 115, p. 250­, la Corte, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó “las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático…”, conceptos que también fueron subrayados en el voto concurrente del doctor Boffi Boggero, al afirmar que “…la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva…” (voto cit., consid. 7º).

En Fallos, t. 282, p. 392 (Rep. La Ley, XXXIII, J­Z, p. 909, sum. I) se extendieron dichos conceptos: i) “la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica” (consid. 3º), y en el consid. 5º se aludió, además, a la libertad de expresión oral, escrita o proyectada.

En consecuencia, cabe concluir que el sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

En consecuencia, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

5º) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o de actos ilícitos civiles. En ese sentido, el tribunal ha expresado que aun cuando la prohibición de restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura anticipada de las obligaciones, no pueden quedar impunes las que no consistan en la discusión de los intereses y asuntos generales, y sean, por el contrario, dañosas a la moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o las que afectan la reputación de los particulares (Fallos, t. 119, p. 231); que el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa, excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social (Fallos, t. 155, p. 57); que resulta preciso advertir que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal (Fallos, t. 269, p. 189, consid. 4; t. 269, p. 195, consid. Rev. La Ley, t. 130, ps. 760 y 809); y, con fórmula aún más amplia, que la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal, o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la República, o alterar el bienestar general o la paz y seguridad del país, o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de la Nación (Fallos, t. 293, p. 560).

6º) Que,, por tanto, la protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

7º) Que, a la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad.

Las personas célebres, los hombres públicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar.

8º) Que, a mérito de lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ­comprensiva de la de información­ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas. ­ José S. Caballero. ­ Augusto C. Belluscio.

Voto del doctor Petracchi.

Considerando: 1º) Que sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil, la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía que lo muestra cuando se encontraba internado en una clínica en la sala de terapia intensiva donde falleció. Contra tal pronunciamiento la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. En dicho recurso sostiene que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

2º) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el Cód. Civil por la ley 21.173 del año 1975, dispone: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado; y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

Según es sabido, el texto transcripto remplazó al que había sido publicado como ley 20.884, instrumento éste cuyo trámite legislativo irregular condujo a su remplazo por el que fijó la ley 21.173.

Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, número con el cual la ley 20.884 había añadido al cuerpo legal la protección a la esfera de intimidad, no fue exactamente reproducido por la ley 21.173 que, en lo que importa, recogió la crítica formulada en su comentario sobre el tema por el ilustre juez Orgaz ex Presidente de esta Corte Suprema (v. E. D., t. 60, p. 927 y sigts.).

En dicho comentario expresó aquel: “Este texto (el de la ley 20.889) dice: “Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aun sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entromete en la vida ajena, publicando retratos divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agraviado…’ …b) Las primeras palabras de la disposición tienen que incluir un adjetivo inexcusable: ‘El que arbitrariamente…’ ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho, o de cumplimiento de una obligación legal (arts. 1071, Cód. Civil y 34, incs. 2º y sigts. Cód. Penal), se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los límites de su derecho u obligación. Se trata de las llamadas ‘causas legales de justificación’. La Declaración de las Naciones Unidas precisa también que las injerencias han de ser ‘arbitrarias'”.

La observación de Orgaz fue recogida por el Congreso, como surge del cotejo de los textos de las leyes 20.889 y 21.173 antes transcriptos.

Las consideraciones precedentes se han formulado porque en este caso el apelante pretende que, en virtud del derecho a la libertad de prensa que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, la publicación aludida ha importado el legítimo ejercicio del derecho de informar.

Tal alegación ha sido desestimado por el a quo sobre la base de que la libertad de prensa no justifica la intromisión en la esfera privada, aun cuando se trate de la correspondiente a un hombre público, y sin desconocer que mediaba un interés general en la información acerca del estado de salud de tan importante personalidad política.

La juridicidad o antijuridicidad de la conducta de la apelante resulta, pues, vinculada directa e inmediatamente con la interpretación dada por el a quo a la garantía de la libertad de prensa en sus relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo perfil, en el aspecto sometido a consideración, procura dibujar la sentencia en recurso. Y, con tal propósito, cabe recordar que las leyes 20.889 y 21.173 encuentran sustento, según lo expuesto en el respectivo debate, en el art. 19 de la Constitución Nacional (v. respecto de la ley 20.889, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año 1974, ps. 3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y respecto de la ley 21.173, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año 1975, ps. 3368 a 3371).

Aparece, por lo tanto, claramente configurada la hipótesis del art. 14, inc. 3º de la ley 48, toda vez que se controvierten derechos inmediatamente fundados en cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria a los que se invocan con base en dichas cláusulas.

En consecuencia, el recurso extraordinario ha sido bien concedido a fs. 234 y vta.

3º) Que, para examinar el caso a buena luz, conviene efectuar algunas reflexiones acerca de los argumentos que sustentan a la sentencia apelada y al recurso extraordinario con que se la impugna.

El a quo llegó a su decisión partiendo del principio según el cual la libertad de prensa no es absoluta, sin desconocer que ella comprende el derecho de informar acerca de los acontecimientos de interés público. Empero, estimó necesario efectuar la siguiente distinción, “…una cosa es brindar la debida información de la actuación pública del personaje, incluso de algunas facetas o aspectos de su vida familiar o privada (en el mejor de los casos), pero otra bien distinta es incursionar sin autorización alguna (expresa ni presunta) en su lecho de moribundo, publicando una fotografía…”, “…violando así en forma descarada algo que debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la antesala de la muerte, en ese tránsito de la persona humana hacia el Divino Creador”.

Frente a estos juicios la apelante argumenta, en sustancia, que “La libertad de prensa, debe ser amplia, no reconocer cortapisas, partir del supuesto de que los frenos y las prohibiciones obran en forma negativa. Por ello, cualquiera sea la impresión que provoque la noticia ­o en el caso la fotografía­, en tanto ella no encierre una clara ilicitud, debe buscarse la preservación del principio constitucional de la libertad de prensa, pilar fundamental de la vida republicana”. Y también manifiesta: “Mi parte sostuvo en su expresión de agravios que el caso de autos planteaba un típico conflicto entre dos garantías constitucionales: la libertad de prensa y el derecho a la intimidad; y que la decisión debía inclinarse por la más importante y valiosa para la comunidad, por aquélla que permite al hombre expresarse y dirigirse a la sociedad: la libertad de prensa”.

“Pero ello en modo alguno supuso admitir el otorgamiento de una total impunidad para quienes a través de los órganos periodísticos incurran en conductas ‘ilícitas’, dignas de sanción, caso que, reiteramos, no es ni puede ser el de autos. Como se dijera en el escrito de contestación de demanda, ambas garantías deben coexistir en un estado de derecho”.

4º) Que, como ya se adelantó el punto de partida del  quo, para resolver la cuestión planteada en los términos transcriptos, puede sintetizarse en el enunciado de que la libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional no es absoluta e ilimitada ni está exenta de responsabilidad (v. una formulación análoga en Perfecto Araya “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, t. I, p. 221, Buenos Aires, 1908).

Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de este tribunal, correctas; pero, no obvias, por lo cual requieren tanto de una adecuada fundamentación como de precisiones y matices.

Y, además, antes de abordar esa tarea es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta causa se halla incluida a la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de nuestra Carga Magna.

5º) Que, en lo que al punto concierne, el objeto de las aludidas garantías constitucionales es indudablemente, la comunicación de ideas e información, la expresión o exteriorización de pensamientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bidegain, “La libertad constitucional de expresión”, “Freedom of speech and press” de los norteamericanos, Rev. La Ley, t. 917, ps. 916 y 919, sec. doc.).

Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad a la que se hace referencia aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23, v. p. 324, y en el mismo t. 248 la sentencia publicada a partir de la p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), debe tenerse en cuenta que en Fallos, t. 257, p. 308, consid. 9º, p. 314, la Corte Suprema, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó “las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático…”. Conceptos que también fueron subrayados por el juez Boffi Boggero en su voto concurrente en el mismo caso, al afirmar que “…la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva…” (consid. 7º, p. 325).

En Fallos, t. 282, p. 392 se extendieron dichos conceptos: “la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica” (consid. 3º, p. 397), y en el consid. 5º se aludió, además, a la libertad de expresión oral, escrita o proyectada.

En el mismo orden de ideas, en Fallos t. 295, p. 215 (Rev. La Ley, t. 1975­C, p. 188) se declaró que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, sino que abarca las diversas formas en que aquélla se traduce, entre las que figura la libertad de creación artística, que constituye una de las más puras manifestaciones del espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.

6º) Que, como corolario de lo expuesto, cabe concluir que el sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas.

Cuando los creadores de esta Nación establecieron por primera vez la libertad de imprenta mediante el Reglamento dictado por la Junta Superior, llamada Junta Grande, el 20 de abril de 1811 (Registro Nacional, t. I, ps. 108/109) juzgaron que “…la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas políticas, no es sólo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino también un medio de ilustrar a la nación en general y el único camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinión pública…”.

La preocupación de entonces fue la de echar los basamentos del régimen republicano, para cuya existencia es indispensable la libre discusión de las cuestiones públicas. Sobre el particular, es inolvidable la caracterización de este principio formulada por el Juez Brandeis en la sentencia dictada in re: “Whitney v. California” por la Corte Suprema de los Estados Unidos (274 U. S. 357, ps. 375 y 376, año 1926), cuya segunda parte fue citada en el dictamen del Procurador General en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, omitiéndose el comienzo que aquí se transcribe: “…Quienes ganaron nuestra independencia creían que el último fin del Estado era hacer a los hombres libres de desarrollar sus facultades y que en su gobierno las fuerzas deliberantes deberían prevalecer sobre las arbitrarias. Ellos valoraban que la libertad de pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son medios indispensables para el descubrimiento y la difusión de la verdad política; que sin la libertad de palabra y de reunión, la discusión sería fútil; que con ellas, la discusión suministra ordinariamente una adecuada protección contra la diseminación de doctrinas nocivas; que la más grande amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusión pública es un deber político; y que éste debería ser un principio fundamental del gobierno americano…”.

7º) Que con el mismo sentido de la opinión transcripta es que la doctrina nacional ha entendido la garantía de la libertad de prensa.

Así, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Corte Suprema, afirmó: “…La prensa es el más poderoso baluarte de la opinión; es la más alta tribuna popular y es el más directo representante de las mayorías y minorías que forman los partidos…” (Historia Constitucional de la República Argentina, vol. 1, p. 402, ed. 1910).

José Manuel Estrada se refirió al tema diciendo: “…Es menester, por consiguiente, para que las sociedades no se inmovilicen en la contemplación de sí mismas, para que los pueblos, en la marcha constante de la vida que es milicia, no vuelvan la espalda y se queden estáticos y abandonen la senda del progreso y las reglas del deber, que una plena libertad favorezca al pensador para protestar contra el error dominante; y a todo hombre preocupado por el bien público y en cuyas entrañas palpiten sentimientos humanitarios y generosos, para despertar a los gobiernos de su error y a los pueblos de su apatía, para inspirar, en una palabra, el movimiento constante y la reforma lenta que los hombres y las sociedades humanas necesitan hacer de sus propias instituciones a fin de no retroceder…” (Curso de Derecho Constitucional, t. 1, p. 215, 2ª ed., 1927).

Y Joaquín V. González expresó: “Pero de un punto de vista más constitucional, su principal importancia está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a someterse a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir y evitar errores y desastres; y también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines. La prensa es uno de los más poderosos elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra la usurpación de la tiranía, y por éste y los demás objetos generales y particulares de su institución, puede decirse que por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo hace efectiva y mantiene toda la suma de soberanía conferida a los poderes creados por él en la Constitución. Así, pues, la libertad de la prensa es la garantía de todas las demás, es la propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las minorías, que por medio de ella hacen públicas las injusticias y abusos de poder de las mayorías, y refrenan sus tentativas despóticas…” (Manual de la Constitución Argentina, Nº 158).

Joaquín V. González extrajo la primera parte del pensamiento transcripto de una obra de Cooley, según lo puntualiza en la nota respectiva, y la segunda se inspira, según la nota siguiente, en la obra de Desjardins “La libertad política en el Estado Moderno”. Pero ese autor francés, en el mismo pasajes mencionado por Joaquín V. González, añade: “…Los ciudadanos se ven en la imposibilidad de concurrir a la dirección de los asuntos públicos si no se encuentran exactamente informados sobre todo lo que pasa, tanto fuera como dentro del país…”. “Una prensa libre sirve entonces para verificar los hechos propios a formar una opinión general y se convierte así en auxiliar del trabajo nacional…” (v. Jorge M. Mayer, “El derecho público de prensa”, p. 43, Buenos Aires, 1944).

En suma, que el libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes.

La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal.

8º) Que tal conclusión emana de la finalidad y sentido de las prescripciones pertinentes de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, y no resulta posible sostener lo contrario sin menoscabo del art. 31 de aquélla, toda vez que está en vigencia la ley 23.054, que ratifica la Convención Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificación ha sido oportunamente depositado (con una reserva efectuada respecto al art. 21, sobre la propiedad). Dicho Pacto, llamado de San José de Costa Rica (art. 4, inc. 2º de éste), se halla pues, desde ese momento, en vigor para nuestro país.

Sus cláusulas revisten la jerarquía de ley suprema de la Nación, entre ellas el art. 13, inc. 1º, según el cual “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

De esta manera se ha incorporado deliberadamente al ordenamiento positivo argentino el derecho de informar y ser informado, concepción que había sido consagrada en el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la encíclica Pacen in Terris del Santo Pontífice Juan XXIII (“Todo ser humano tiene el derecho natural… para tener una objetiva información de las nuevas públicas…”, v. “El derecho a la verdad ­Doctrina de la Iglesia sobre prensa, radio y televisión­ edición preparada por Jesús Irribarren”, p. 363, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1968). Del mismo modo, el Papa Pablo VI expresó que “…la información es unánimemente reconocida como un derecho universal, inviolable e inalienable del hombre moderno; responde a una profunda exigencia de su naturaleza social, y según la expresión de nuestro venerado predecesor Juan XXIII, en su encíclica Pacen in Terris tan justamente célebre, todo ser humano tiene derecho a una información objetiva…”.

También el Concilio Vaticano II, en el decreto Intemirifica, del 4 de diciembre de 1963, proclama la existencia del derecho de información (cap. I, op. cit. p. 76 de la introducción).

Por último, es pertinente consignar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria cuenta ya con la sanción de la Honorable Cámara de Diputados (reunión 14 de la Cámara de Diputados publicada en el Diario de Sesiones de Diputados del 9 de febrero de 1984, ps. 1305 a 1324); contiene en su art. 19 un texto análogo al del art. 13 del vigente Pacto de San José de Costa Rica.

Como consecuencia de lo expuesto, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

9º) Que el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el consid. 4º), es el referente al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresión instaurada por nuestra Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmación no debe ser descuidadamente generalizada porque generalizar de tal manera suele ser una peligrosa forma de omitir. Existe un aspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere los caracteres de un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata de la prohibición de la censura previa que, según nuestra doctrina, es la esencia misma de la garantía.

Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: “La mayor innovación, la única tal vez que la revolución moderna de ambos mundos haya traído en lo concerniente a la prensa, es la supresión de la censura previa… Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de la libertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe íntegramente al establecimiento del régimen moderno, y forma, por decirlo así, como su sello especial y distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendréis régimen moderno; llamada la previa censura, previsión o aprobación, junta protectora o tribunal de libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición ministerial de carácter amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que éstos; y no tendréis otra cosa por resultado, que el régimen español absolutista puesto de nuevo en planta, en materia de imprenta…” (“Legislación de la prensa en Chile”, “Obras Completas”, t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886).

En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje en el cual José Manuel Estrada afirma que… “las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta en la legislación moderna son: la supresión de la censura previa, la abolición de la represión administrativa, y el establecimiento de una represión puramente judicial contra todos los delitos cometidos por medio de la prensa…” (“Curso de derecho constitucional”, 2ª ed., ps. 229/230, 1927).

Este fragmento se encuentra transcripto en Fallos, t. 270, p. 268; p. 277, consid. 4º, t. 270, p. 289; p. 292, consid. 4º, Rev. La Ley, t. 130, ps. 458 y 452; t. 293, p. 560, veto del juez Héctor Masnatta, consid. 6º; p. 568 y t. 305, p. 474 (Rev. La Ley, t. 1983­C, p. 307), dictamen del Procurador General, punto 6º, p. 482.

Asimismo, la índole absoluta de la garantía contra la censura previa es la ratio decidendi de los casos de Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensión de aquélla durante el estado de sitio sólo puede admitirse con criterio especialmente restrictivo y con particularizado control de razonabilidad (Ver el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y Contenciosoadministrativo del 2 de julio de 1976 “in re”: “M. B. C. Producciones, S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografía y Ente de Calificación Cinematográfica s. amparo” y Fallos, t. 293, p. 560 ­Rev. La Ley, t. 1976­A, p. 238­).

No resultan compatibles pues con la línea dominante de la doctrina de esta Corte los asertos de dos precedentes, en el primero de los cuales se afirma sin distinciones que… “la libertad de expresión cinematográfica como toda otra libertad de expresión no es absoluta: debe coexistir armónicamente con los demás derechos que integran el ordenamiento jurídico y admite también el ponderado ejercicio del poder de policía, con base en la necesidad y el deber de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pública, frente a una información desaprensiva, deformada, usurreccional o maliciosa (ley 18.019, art. 1º)…”. Fallos, t. 282, ps. 392 y 397, consid. 4º) (Rev. La Ley, XXXIII, J­Z, p. 909, sum. 1); en el segundo se asevera que… “no es absoluta y, como todos los derechos y libertades, susceptibles de reglamentación razonable, debiendo coexistir armónicamente con los demás derechos que integran el ordenamiento jurídico y admite, desde luego, el ponderado ejercicio del poder de policía, con base en la necesidad de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pública (Fallos, t. 282, p. 392)…” (Fallos, t. 295, ps. 215 y 217, consid. 4º).

Igual crítica, en cuanto a la generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de Fallos, t. 257, p. 275, consid. 2º) (Rev. La Ley, t. 115, p. 437).

10) Que aparte de la exclusión total de la censura previa, y como surge de lo ya expuesto, el aludido derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que “…aun en el sentir de los que interpretan la primera parte de nuestro art. 32, atribuyéndole el alcance de que la prohibición de restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura anticipada de las publicaciones, no pueden quedar impunes las que consistan en la discusión de los intereses y asuntos generales, y son, por el contrario, dañosas a la moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o afectan la reputación de los particulares (Cooley ­ Principles of Const. Law, p. 301, Const. Limit. p. 603 y sigts., 7ª ed.)…” (Fallos, t. 119, ps. 231 y 248).

Hay una formulación más terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: “…el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad el abuso y el delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social…”.

En fecha más cercana, la Corte ha sentado “…preciso resulta advertir que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal…” (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193, consid. 4º, t. 269 y ps. 195 y 197, consid. 5º).

Y con una fórmula aún más amplia se pronuncia la mayoría en Fallos, t. 293, p. 560, de cuyo consid. 6º se extrae que… “la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal (Fallos, t. 169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, “Calcagno, Rosario R. (a) Caiki s: inf. art. 244 del Cód. Penal” consid. 5º) (Rev. La Ley, t. 130, p. 809); o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la República o alterar el bienestar general, o la paz y seguridad del país o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de la Nación”.

11) La doctrina a que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en la clásica exposición efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra que se cita en los precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y 195, consids. 6º y 7º, respectivamente, también sostenida por Story en sus Comentarios a los que igualmente se hace referencia en sos precedentes (v. “Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos”, t. II, ps. 575 y 580, IV edición, traducción N. A. Calvo, Buenos Aires, 1888).

Vale la pena no seguir en este caso la corriente del uso y transcribir con mayor extensión que la habitual el pasaje mencionado en dichos Fallos “…la libertad de prensa es por cierto esencial a la naturaleza de un estado libre; pero consiste en no establecer restricciones previas sobre las publicaciones y no en la libertad respecto a la censura de escritos de carácter criminal después de publicados. Cada hombre tiene un indiscutible derecho de exponer ante el público los sentimientos que le plazcan; prohibir esto sería destruir la libertad de prensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar con las consecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un censor, como se hacía anteriormente, tanto antes como después de la revolución, es someter toda la libertad de sentimiento a los prejuicios de un hombre y convertir a éste en el juez arbitrario e infalible de todas las cuestiones controvertidas en materia de ciencia, religión y gobierno. Pero castigar (como lo hace la ley actual) cualquier escrito peligroso u ofensivo que, un vez publicado, se juzgue de tendencia perniciosa en un proceso justo e imparcial, es necesario para la preservación de la paz y del buen orden, del gobierno y de la religión, el único fundamento sólido de la libertad civil. De este modo, la decisión de los individuos es todavía libre; sólo el abuso de esa libre decisión es objeto de castigo legal. No se impone ninguna restricción a la libertad de pensamiento privado; la diseminación o publicidad de malos sentimientos destructores de los fines de la sociedad, es el delito que la sociedad corrige…” (“Commentaries on the laws of England”, t. IV, ps. 151 y 152, 13ª ed., Londres, 1800).

Esta posición, que ha sido compartida en nuestro país por numerosos autores (v. la reseña que efectúa Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigts.) uno de los cuales, Rodolfo Rivarola, es citado en Fallos, t. 269, p. 189 y 195, consids. 5º y 6º respectivamente (Rev. La Ley, t. 130, ps. 560 y 809) ha merecido la crítica de la doctrina de los Estados Unidos, pues no se ajusta al presente estado del derecho constitucional de ese país, crítica que también se ha formulado en nuestro medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el consid. 5º).

Tal crítica parte de observar que el criterio de Blackstone no resulta corolario de una reflexión de filosofía política sobre la democracia constitucional, y que, al contrario, simplemente resume la situación del derecho inglés en su tiempo y aparece, por su generalidad, y por la simplificación que comporta, poco conciliable con la fecunda idea enunciada en precedentes como el de “Whitney v. California”, antes citado (v. consid. 6º).

Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blackstone la posibilidad de sancionar los abusos está enunciada sin condiciones que excluyan la aplicación de criterios arbitrarios, sin advertir que las sanciones a posteriori pueden servir tanto como la censura previa para una política de supresión de la libertad de expresión.

12) Que existen precedentes de la Corte Suprema que indican que la doctrina de Blackstone a la que se refieren los dos considerandos anteriores tampoco da cuenta del estado actual de la jurisprudencia de este tribunal.

Así en el consid. 8º (p. 313) de Fallos, t. 257, p. 308 se pone de relieve que… “esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa en los términos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitución Nacional y a una razonable interpretación del propio art. 14. Ya había señalado Hamilton, que la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justiciables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos, confr. Chafee Zechariah, “Free Speech in the United States”, ps. 3 y sigts., Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1941; Corwin, “The Constitution of the United States of America”, p. 770, Washington, 1953, ver también Konvitz, Milton R., “La libertad en la declaración de derechos en los Estados Unidos”, ps. 211 y sigts., Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, confr. también doctrina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo atinente al principio democrático de gobierno y a las relaciones de aquélla con la función judicial de los precedentes de los diarios “La Prensa” y “El Día”, registrados en Fallos, t. 248, ps. 291 y 664, respectivamente…”.

Este principio se halla reiterado en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, especialmente en el dictamen del Procurador General que expone con detenimiento el desarrollo de la doctrina norteamericana al respecto, hasta su culminación en el célebre caso “New York Times v. Sullivan”, 376, U. S., 254.

En consecuencia, se encuentra firmemente arraigado en la jurisprudencia del tribunal que “…debe reputarse esencial manifestación del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno ya que ello hace a los fundamentos mismos del gobierno republicano…” (pronunciamiento de Fallos, t. 269, ps. 189, 195, 200; t. 270, p. 289, consids. 3º, 4º, 2º y 7º, respectivamente).

Hay que conservar memoria de que tal principio no es novedoso en el derecho argentino, pues lo establecía la ley sobre libertad de imprenta dictada por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulgada por Manuel Dorrego al día siguiente. Mientras su art. 1º establece un amplio catálogo de abusos de la libertad de prensa, el segundo reza así: …”No están comprendidos en el artículo anterior, los impresos que sólo se dirijan a denunciar o censurar los actos u omisiones de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones…” (leyes y decretos promulgados en la provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y concordados por el doctor Aurelio Prado y Rojas, t. III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877).

Del mismo modo, el iniciador de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, Florentino González, observa que “…Los términos en que habla Blackstone tienen, sin embargo algo de vago y peligrosos, porque si nos conformásemos literalmente a ellos, podrían darse disposiciones como las que han existido en Francia, y aun existen todavía, para perseguir los escritos públicos con el pretexto de que excitan el odio del gobierno. Los términos en que se expresa Junius son más precisos y exactos y tranquilizadores para los amigos de la libertad, y los que están de acuerdo con la práctica de los tribunales que hacen efectiva la libertad de prensa. ‘Esta, dice Junius, es el paladín de todos los derechos civiles, políticos y religiosos de los ingleses, y el derecho de los jurados para pronunciar el veredicto general, en todos los casos, cualesquiera que sean, una parte esencial de nuestra Constitución. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, a la protección del súbdito en su reputación, persona y propiedad. Con respecto a observaciones sobre caracteres de hombres que ocupen puestos públicos, el caso es un poco diferente: una considerable latitud debe concederse en la discusión de los negocios públicos, o la libertad de la prensa de nada serviría a la sociedad’…” (“Lecciones de derecho constitucional”, p. 30/40, 2ª ed. París, 1871).

En consecuencia, el principio de la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno impone, de acuerdo con lo que surge del ya citado dictamen del Procurador General de Fallos, t. 269, p. 200, que las reglas comunes en materia de responsabilidad penal y civil deban experimentar en la materia de que se trata las modificaciones requeridas para que no se malogren las finalidades institucionales de la libre expresión.

13) Que la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno es una de las manifestaciones de un criterio más general, consistente en trazar los límites de las responsabilidades que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresión atendiendo a pautas específicas construidas con miras a las particularidades que ofrecen los diversos ámbitos de la comunicación de las creencias, de los pensamientos, de la información y de los sentimiento.

En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas esbozada la idea, tan desarrollada en la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, según la cual, en el campo de la manifestación de opiniones, sobre todo sociales y políticas, la libertad de expresión debe ser sopesada con los valores relativos a la seguridad e incolumidad de las instituciones constitucionales (balancing test). La pauta aceptada para llegar al punto de equilibrio es la del peligro claro y actual, complementado por el de la inminencia del daño (v. sobre el origen y desarrollo de esta idea el resumen del voto del juez Douglas en el caso Brandenburg v. Ohio 395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigts. y la obra de Henry J. Abraham “Freedom and the Court ­ Civil rights and the Liberties in The United States”, p. 204 y sigts., 4ª, ed. New York, 1982; como línea principal entre los numerosos casos a tenerse en cuenta pueden citarse: Schenk v./United States 249 U. S. 47, p. 52; Forhwerk v. United States 249 U. S. 204; Debs v. United States 249 U. S. 211; Abrams v. United States 250 U. S. 616; Schaefer v. United States 251 U. S. 466; Pierce v. United States 252 U. S. 239; Herndon v. Lowry 301 U. S. 242; Dennis v. United States 3241 U. S. 494 (1951); Yates v. United States 354 U. S. 298 (1957); Noto v. United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v. Eloyd 385 U. S. 116 (1966); Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U. S. 105 (1973)…).

Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de la Corte Suprema norteamericana trazan a las atribuciones del Estado f rente a la libertad de expresión límites mucho más estrechos que los de la doctrina mayoritaria, pues desde una concepción bautizada como “absoluta” de las libertades garantizadas por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, entre ellas la libertad de expresión, juzgan que sólo las manifestaciones que son parte de una conducta ilícita que se está realizando pueden ser objeto de sanción (juez Blacken, Konigsberg v. State Bar of California 366 U. S. 36 p. 64 ­1960­), mientras que la apología de ningún modo ligada a la acción está protegida por la Primera Enmienda (juez Douglas en “Speiser v. Randall”, 357 U. S. 513, p. 536/537).

Conviene también tener en cuenta los votos de ambos magistrados en el célebre caso de los papeles del Pentágono (“New York Times Co. v/United States”, 403, U. S. 713, ps. 714/724).

14) Que en lo atinente al equilibrio entre la libertad de expresión y otros intereses públicos o privados es preciso evitar concepciones como las expuestas en Fallos, t. 282, p. 392 y 295, p. 215, criticadas en el consid. 9º y que se encuentran también en Fallos, t. 284, p. 345, consid. 13, p. 352 (Rev. La Ley, t. 152, p. 172).

En la tarea armonizadora ha de advertirse el rango superior que en el sistema democrático constitucional que nos rige posee la libertad de expresión. Como lo ha afirmado esta Corte Suprema, citando, precisamente, al juez Douglas, “la dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden democrático. Deben excluirse, por consiguiente, los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella sea bien intencionada e intrínsecamente sana” (Fallos, t. 248, p. 664, consid. 4º, ps. 672/673 y t. 293, p. 560, consid. 6º p. 568).

Frente a los criterios bosquejados en el consid. 9º, que se critican, resultan válidas las objeciones del juez Black reflejadas en las expresiones del juez Douglas recogidas en el precedente citado en el párrafo anterior, y que el gran magistrado expuso en el pronunciamiento de “Konigsberg v. State Bar of California”, 366 U. S. 36, de la siguiente manera: “…La única cuestión que actualmente debemos resolver consiste en determinar si al discurso que bien encuentra su cabida en la protección de la Enmienda debe dársele completa protección, o si sólo es acreedora a ella, en la medida en que es compatible, en el pensamiento de la mayoría de esta Corte, con cualquier interés que el Gobierno pueda afirmar para justificar su restricción…” (ps. 66/67).

15) Que, sentado lo anterior, si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión.

Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad.

Tampoco la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica contiene previsiones literales sobre el derecho a la privacidad (sight of privacy), pero ello no ha impedido que la Corte Suprema de aquel país lo considerase emergente de distintos derechos consagrados con claridad, y que importan manifestaciones del concepto más general y no escrito del derecho a la inviolabilidad de la esfera íntima.

En la célebre causa “Griswold v. Connecticut” (381 U. S. 479) el Juez Douglas, expresando la opinión de la Corte, sostuvo: “…En Pierce v. Society of Sisters (268 U. S. 510) se estableció el carácter vinculatorio para los Estados del derecho de educar a los propios hijos según la propia elección en virtud de la Primera y Decimocuarta Enmienda. En Meyer v. Nebraska (262 U. S. 390) se otorgó la misma dignidad al derecho de estudiar la lengua alemana en una escuela privada. En otras palabras, el Estado no puede, de modo consistente con el espíritu de la Primera Enmienda, estrechar el espectro de conocimientos adquiribles. El derecho de la libertad de palabra y prensa incluye no sólo el derecho de expresarse o de imprimir, sino también el derecho de distribuir, el derecho de recibir, el derecho de leer (Martín v. Struthers 319 U. S. 141, 143) y la libertad de investigación, la libertad de pensamiento y la libertad de enseñanza (Wieman v. Updegraff 344 U. S. 183, 195)… Sin esos derechos periféricos los derechos específicos se hallarían menos garantizados… En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449, 462, 1958, protegimos la ‘libertad de asociarse y la privacidad de la propia asociación, advirtiendo que la libertad de asociación era un derecho periférico de la Primera Enmienda… En otras palabras la Primera Enmienda tiene una zona de penumbra en la cual la privacidad se halla protegida de la intrusión gubernamental… El derecho de asociación… incluye el derecho de expresar las propias actitudes o filosofías mediante la incorporación a un grupo o afiliación a él o por otros medios legales. Asociación en este contexto es una forma de expresión de opiniones y aunque no esté expresamente incluido en la Primera Enmienda es necesaria para dotar de pleno significado a las garantías expresas…”.

“Los casos mencionados sugieren que existen, en la declaración de derechos específicos, garantías que tienen una zona de penumbra, formada por emanaciones de aquellas garantías que contribuyen a darles vida y sustancia… Varias garantías crean zonas de privacidad. El derecho de asociación es, como hemos visto, uno de los que está contenido en la penumbra de la Primera Enmienda. La Tercera Enmienda en su prohibición contra el alojamiento de soldados ‘en cualquier casa’ en tiempo de paz sin el consentimiento de su propietario es otra faceta de tal privacidad. La Cuarta Enmienda afirma explícitamente ‘el derecho del pueblo de estar a salvo de allanamientos y de secuestros irrazonables en sus personas, casas, papeles y pertenencias’. La Quinta Enmienda ‘en la cláusula contra la autoincriminación permite al ciudadano crear una zona de privacidad que el gobierno no puede obligarle a renunciar en su perjuicio’. La Novena Enmienda establece ‘la enumeración en la Constitución de determinados derechos no será entendida como denegación o disminución de otros retenidos por el pueblo’…” “La Cuarta y Quinta Enmiendas fueron descriptas en Boyd v. United States, 116 U. S. 616 (1886) como una protección contra toda invasión gubernamental ‘de la santidad de la morada de cada persona y de las privacidades de la vida’. Recientemente nos referimos en Mapp v. Ohio (367 U. S. 643, 656) a la Cuarta Enmienda como creadora de ‘un derecho de privacidad, no menos importante que cualquiera de los otros derechos cuidadosa y particularmente reservados al pueblo’ …Estos casos dan testimonio de que es legítimo el derecho de privacidad cuyo reconocimiento se reclama en el caso…” (381 U. S. ps. 482/485).

Parecería ocioso reproducir estos razonamientos en nuestro derecho, si se entendiera que la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional proporciona directo y exhaustivo fundamento al derecho de privacidad.

Sin embargo, es preferible decir que aquél ­valiéndose de la figura utilizada en el fragmento transcripto­ se encuentra la “penumbra” del art. 19 que, en esta materia, no ahorra un proceso de inferencias al estilo del efectuado por la jurisprudencia norteamericana, pero amplía y consolida la base de esas inferencias.

16) Que, en el referido orden de ideas, debe atenderse a que si bien la jurisprudencia de la Corte ha señalado algunas pautas interpretativas del primer párrafo del art. 19 de la Constitución Nacional, no se ha derivado aún de éste el derecho de que se trata en autos.

Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta que las más cercanas en el tiempo, contenidas en el pronunciamiento de Fallos, t. 296, p. 15 (consid. 4º y 6º) y reiteradas en el publicado en el t. 302, p. 604 (Rev. La Ley, 1977­A, p. 35; t. 1980­C, p. 280), no parecen compatibles con la esencia de nuestras tradiciones republicanas.

Del consid. 4º de la sentencia de Fallos, t. 296, p. 15, reproducido de manera abreviada en la del t. 302, p. 604, surge: “Que, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional establece que las acciones privadas de los hombres están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados está claramente delimitando, así sea en forma negativa, su ámbito específico en el sentido de que aquéllas son las que ‘de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política”.

“Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derecho ajeno y proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituyen la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a los casos particulares”.

“Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas ‘ajurídicas’, esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurídicas ­sean conformes o disconformes a la norma legal­ en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico”.

O sea que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejara en acciones privadas dotadas de “proyección comunitaria”, con lo cual no habría límites para la autoridad en cuanto los estados mentales de las personas se tradujeren en conductas que se juzgaran dotadas de “proyección comunitaria”.

Así, este baluarte de la sociedad libre que se supone es el art. 19 de la Ley Fundamental, se limitaría a consagrar la libertad interior pero negaría la exterior, separando lo que por ser entrañable, no se puede dividir sin desgarramiento.

Véase sobre el punto el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y Contenciosoadministrativo, del 23 de octubre de 1979, “in re”: “Carrizo Coito, Sergio c. Dirección Nacional de Migraciones”: “Ante todo, debería acotarse al alcance de la garantía, y para ello es principal la advertencia de que todas las ‘acciones privadas’ no pueden dejar de afectar de ningún modo a los terceros y, al hacerlo, queda permanentemente abierta la cierta posibilidad del perjuicio a esos mismos terceros. A continuación, cabría destacar que la expresión ‘ofender al orden y a la moral pública’ solo tiene sentido si se incluye a los ‘terceros’, de otro modo se hallaría referida a una fantástica superposición de robinsones”.

Sólo un pensamiento poco sazonado dejaría de advertir que la conciencia subjetiva también depende de los factores objetivos que forman el contexto de la personalidad, y que, además, la vieja noción de la inaccesibilidad del “forum internum” está derrotada por el avance de los medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual. En la época del “lavado de cerebro” adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución Nacional.

17) Que existe un precedente de la Corte Suprema, de antigua data que, si bien lleva la impronta del individualismo de su tiempo, importa una aproximación menos criticable a la norma constitucional examinada.

Se trata de la sentencia de Fallos t. 150, p. 419, del año 1928, suscripta por los jueces Antonio Bermejo, José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle.

En ese pronunciamiento esos distinguidos magistrados del tribunal dijeron: “…procede en todo caso observar que la tesis de la defensa se aparta del terreno de la legislación positiva para invadir el fuero interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (Constitución, art. 19), sosteniendo que se puede inculcar por Ley mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican substancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurídicos. ‘Los deberes que impone el imperativo interior a la conciencia humana’, no han podido, pues, por sí solos, constituir la base de la ley impositiva aludida; …En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se cita por el ex procurador general, doctor Matienzo en el t. 128, p. 440 de los Fallos de este tribunal, el juez Miller dijo: ‘Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del poder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo…'” (ps. 431/432).

Despojada de matices individualistas esta posición no difiere, en substancia, de la mantenida en torno al art. 19 por dos lúcidos intérpretes de la Constitución que, aunque con orientaciones políticas diferentes, representan al pensamiento tomista.

Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: “…cuando el artículo 19 establece, de rechazo, que las acciones de los hombres que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen a un tercero sometidas a ‘la autoridad de los magistrados’, resuelve: conforme a los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado…”.

“…Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros…”.

“…Si se considera que el adjetivo ‘publicus’, esto es ‘populicus’, denota la calidad de pertenecer a un ‘populus’, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional ‘moral pública’ significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que la justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden político…”.

“…’No perjudicar a un tercero’ es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano, según ya quedó advertido recogió en su definición del derecho con la tajante locución: ‘alterum non laedere’…”.

“…En conclusión, averiguado que el art. 19 de la Constitución Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición considera ‘acciones privadas de los hombres’ no sólo a las acciones interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia…” (“La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, ps. 37/38, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.

De modo análogo, pero más concreto en cuanto a los límites de la potestad estatal, se expide José Manuel Estrada: “…la doctrina que acta un derecho natural y un derecho divino, distintos del derecho positivo y superiores a la potestad social, asigna límites a la autoridad de las leyes, fuera de las cuales actúa y permanece inmune la libertad de los individuos. El primero de esos límites afecta la forma sustancial de las leyes. Las leyes deben amoldarse a los principios supremos de justicia, de moral y de caridad que no nacen de convenciones, no son de humana invención. El segundo límite se relaciona con su papel y determina sus funciones. La ley debe coartar todas las libertades para garantir todos los derechos, reprimiendo los actos que agravien el de tercera persona; los que subvirtiendo el orden, comprometen la existencia y la marcha pública, esto es, contra aquellos principios de moral que tienen conexión inmediata con la existencia de la sociedad…” (p. et vol. cit., ps. 122/123).

Estas últimas palabras del gran tribuno son traducción del pasaje de Santo Tomás de Aquino que está al pie de página y que dice: “…Non potest humana lex… omnia vitia cohibere, ssed graviora tantum sine quorum prohibitione societas humana conservari non posset…” (Summa Teológica, 2ª parte, 1ª secc., QU.XCVI, art. II).

Desde luego, el problema consiste en determinar según qué criterios deben calificarse las acciones que ponen en peligro la existencia de la sociedad.

18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexionar sobre la exactitud de la vinculación que el juez Harlan, en su voto concurrente en el citado caso “Griswold v. Connecticut” (381 U. S. 479), establece entre el derecho de privacidad y el debido proceso legal sustantivo, remitiéndose, para ello, a los fundamentos de su disidencia en el caso “Poe v. Ullman” (367 U. S. 497, 522/555).

Antes de examinar esta opinión, conviene tener presente que la garantía de la Enmienda 14 de la constitución de los Estados Unidos, que respecto de nuestro propio derecho constitucional ha sido calificada como “garantía innominada del debido proceso”, no es ajena, en modo alguno, a la Ley Fundamental argentina, pues el art. 18 de ésta en cuanto consagra la defensa en juicio de la persona y de los derechos, entronca con el cap. 39 de la Carta Magna de 1215, de la cual deriva la Enmienda 14; el eco de aquel capítulo se percibe también en nuestro art. 29, mientras que el art. 33, en lo que atañe a la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos, señala indiscutidos rasgos del debido proceso legal sustantivo en el aludido país (como antecedente del art. 18 obsérvese que, con lenguaje paralelo al de la Carta Magna, el art. 1º del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 consigna que “ningún ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia legal…”; ver sobre el desarrollo anglosajón, Corwin, “The higher Law, Background of American Constitutional Law”, Harvard law Review, vol. 42, 1928­1929, ps. 171/185 y 365/380).

Cabe también advertir que la garantía del debido proceso legal es innominada, no en el aspecto adjetivo ­explicitado en el art. 18 de la Constitución­ sino en el sustantivo, que a su vez, ofrece dos distintas vertientes.

La primera que, por lo común, no ha sido analizada en la doctrina argentina (con la conocida excepción de la obra de Juan Francisco Linares: “El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina”), es la del debido proceso como fuente de limitaciones de carácter general al poder del estado en aspectos definidos de la vida de los ciudadanos, o sea, de derechos que tienen rango fundamental aunque no se encuentren especificados en la Constitución.

Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso “Palko v. Connecticut” (302 U. S. 319 ­1937­) redactado por el juez Cardozo. De acuerdo con su dictum, existen derechos básicos que pertenecen a la “verdadera esencia de un esquema de ordenada libertad” y que están por lo tanto implícitos en el concepto de ésta; los califica como “principios fundamentales de libertad y justicia que se encuentran en la base de todas nuestras instituciones civiles y políticas” y que “están de tal modo arraigados en las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo que pueden ser conceptuados como fundamentales” (p. 325).

La transición entre este primer aspecto del debido proceso sustantivo y el segundo ­que se ha venido desarrollando en la jurisprudencia del tribunal y que consiste en la exigencia del control concreto de razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad­ se halla puntualmente enunciada en los votos del juez Harlan emitidos en los ya citados casos “Griswold v. Connecticut” y “Poe v. Ullman”.

En el primero de ellos se asevera: “…Un correcto análisis constitucional en este caso lleva a determinar si la ley de Connecticut infringe valores básicos ‘implícitos en el concepto de ordenada libertad’ (Palko v. Connecticut). Por razones que he expresado con amplitud en mi disidencia de Poe v. Ullman mi respuesta es afirmativa. Si bien es cierto que el análisis puede ser enriquecido por el recurso a una o más normas de la declaración de derechos o a alguna de sus indicaciones, la cláusula del debido proceso se sustenta, en mi opinión, sobre su propia base…” (381, U. S. 479, p. 500).

En el caso “Poe v. Ullman” sostiene el juez Harlan que la enumeración de derechos en particular efectuado en las ocho primeras Enmiendas no agota el alcance del debido proceso de la Enmienda 14, sino que más bien… le dan un contenido aquellos conceptos que se consideran comprensivos de aquellos derechos que son fundamentales; ‘que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres…’ para… ‘cuya protección los hombres entran en sociedad’. El debido proceso no puede ser reducido a ninguna fórmula; su contenido no puede ser determinado con referencia a código alguno”.

“Lo mejor que puede decirse es que ‘a través del debido proceso’ la serie de decisiones de esta Corte ha representado el equilibrio establecido por nuestra Nación entre esa libertad y las exigencias de la sociedad organizada, fundada sobre el postulado de respeto por la libertad del individuo. Si la provisión de un contenido para este concepto constitucional tuvo necesariamente que venir de un proceso racional, éste, ciertamente, no ha dejado libres a los jueces para vagar por donde pudiera conducirlos la especulación sin guía. El equilibrio del cual hablo es el resultado extraído por este país, considerando que lo que la historia enseña son tanto las tradiciones desde las cuales ella se ha desarrollado como aquellas de las que ella se ha apartado. Esa tradición es una realidad viviente. Una decisión de esta Corte que se apartase radicalmente de ella no podría sobrevivir por mucho tiempo, mientras una decisión que construya sobre lo que ha sobrevivido es probablemente correcta”.

“En este ámbito, ninguna fórmula puede sustituir al juicio y a la prudencia”.

“Desde esta perspectiva, la Corte ha ido percibiendo continuamente distinciones en el carácter imperativo de las previsiones constitucionales, ya que tal carácter debe discernirse por medio del contexto más amplio en el cual se encuentra una norma particular. Y en tanto este contexto no es verbal sino de historia y finalidades, el pleno objetivo de la libertad que garantiza la cláusula del debido proceso no puede ser hallado o limitado por los términos precisos de las garantías específicas previstas en otras partes de la Constitución”.

“Esta libertad no es una serie de puntos aisladamente insertos en términos de respeto a la propiedad; a la libertad de palabra, prensa y religión; al derecho de poseer y portar armas; a la libertad contra pesquisas y secuestros irrazonables; etc. es un continuo racional que, hablando con amplitud, incluye la libertad respecto de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido… y que también reconoce… que ciertos intereses requieren un escrutinio particularmente cuidadoso de las necesidades del Estado que se alegan para justificar su restricción…” (367 U. S. 497, ps. 541/543).

19) Que, cuando nuestra propia Constitución preceptúa que “es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos” (art. 18), proscribe las facultades extraordinarias “por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna” (art. 29), y aclara que los derechos enumerados no pueden entenderse negación de los no enumerados “pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (art. 33), esboza el esquema de ordenada libertad del que hablaba Cardozo. Dicho esquema está integrado por derechos fundamentales que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres, según las manifestaciones de Harlan, y ­utilizando sus brillantes definiciones­ general el “continuo racional” en cuya vasta trama se entrelazan los derechos explícitos y los implícitos, y se incluye a la libertad enfrentándola a toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, pues el art. 28 de nuestra Ley Fundamental ha sido interpretado por el tribunal en el sentido de que impide al legislador “obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener” (Fallos t. 117: ps. 432 y 436).

Con ayuda de las categorías así compuestas se puede avanzar en la búsqueda de una mayor precisión en los límites de la potestad estatal frente a las acciones privadas.

Obsérvese, ante todo, que el art. 19 de la Constitución integra el esquema de “la ordenada libertad” que ella proclama y sostiene.

Así lo intuyó Rodolfo Rivarola, al decir: “…Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución, la palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, la reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, porque aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe” (“La Constitución Argentina y sus Principios de Etica Política” ps. 127/128, Rosario, 1944).

Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión ­peculiarmente argentina, pues se debe a la pluma del primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, del Presbítero Antonio Sáenz (Ver Sampay, op. cit., ps. 12 y sigtes.)­ del art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Versión que presenta una notoria pátina escolástica debida al pensamiento de su autor.

La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan.

Esta idea, “caput et fundamentum” de la democracia constitucional, es el fruto sazonado de la evolución del cristianismo, ha sido solemnemente proclamado por el Concilio Vaticano II con las siguientes palabras: “…la verdadera dignidad del hombre requiere, que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna, y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior…” (Constitución Pastoral “Gaudium et Spes”, Parte L, cap. 1, núm. 17, colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II 7ª ed., Madrid, 1967).

Dicha convicción convoca a las esencias del personalismo cristiano y del judío, y a las de las otras concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.

En el siglo pasado, Coley acuñó la expresión ­que se ha tornado clásica con referencia al derecho de privacidad­ según la cual él es el “derecho a ser dejado a solas” y, sin duda, la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado ­no por la religión ni por la filosofía­ cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida.

La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de test histórico­cultural propuesto en el voto transcripto del juez Harlan, que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, como lo exigía nuestro Estrada.

Pero el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la protección integral del ámbito privado también en el sentido material, para que aquel alto propósito espiritual no se frustre.

Así lo indica el voto del juez Brandeis en el caso Olmstead v. United States (277 U. S. 438, ps. 478/479): “…La protección garantizada por la Enmienda (la cuarta) tiene un alcance más amplio. Los creadores de nuestra Constitución intentaron asegurar condiciones favorables para la búsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos sabían que sólo una parte del dolor, del placer y de las satisfacciones de la vida pueden hallarse en las cosas materiales. Ellos procuraron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, frente al gobierno el derecho de ser dejado a solas ­el más amplio de los derechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados­. Para proteger ese derecho, toda intrusión injustificable por parte del gobierno a la privacidad del individuo, cualesquiera sean los medios empleados, debe juzgarse violatoria de la Cuarta Enmienda y el uso como prueba en un procedimiento criminal de hechos evidenciados por tal intrusión debe considerarse violatorio de la Quinta…”.

La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias.

Ilustran el tema los pensamientos de Thomas I. Emerson en “The System of Freedom of Expression” ps. 544/547, Random House, New York, 1970.

Este autor, luego de referirse a la transcripta opinión del juez Brandeis, señala que “…El Profesor Bloustein mantiene una visión similarmente amplia de la privacidad que envuelve el ‘interés en preservar la dignidad e individualidad humanas’ y como  una protección necesaria contra conductas que, podrían destruir la dignidad e integridad individual y enervar la libertad e independencia del individuo’. Del mismo modo el profesor Kovitz escribe sobre la privacidad: “Su esencia es la pretensión de que existe una esfera del espacio que no está destinada al uso o control públicos. Es un género de espacio que no está destinado al uso o control públicos. Es un género de espacio que un hombre puede llevar consigo, a su cuarto o a la calle. Aun cuando sea visible, es parte del interior del hombre, es parte de su ‘propiedad’ como diría Locke, la clase de ‘propiedad’ a cuyo respecto su poseedor no ha delegado poder alguno en el Estado”.

Más adelante transcribe Emerson la definición dada por el informe de la Oficina de Ciencia y Tecnología denominado “Privacidad e Investigación de la Conducta”: “El derecho de privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal”.

Después agrega Emerson: “…En suma, el derecho de privacidad establece un área excluida de la vida colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se basa sobre premisas de individualismo, consistentes en que la sociedad existe para promover el valor y la dignidad del individuo. Es contrario a las teorías de la total entrega al Estado, a la sociedad o a una parte de ella”.

“En orden a mantener esta custodia de la privacidad es necesario que exista cierto grado de protección para el individuo contra la intrusión física en esa zona, contra la vigilancia desde afuera, contra la no deseada comunicación a otros de lo que ocurre en el interior. Debe haber alguna restricción de las conductas provenientes del exterior que puedan destruir la identidad, la individualidad o la autonomía…”.

Es bueno reproducir, por último, la siguiente observación del nombrado autor: “…El mantenimiento de la privacidad se enfrenta a dificultades crecientes a medida que nuestro país se vuelve más populoso, nuestra sociedad más técnica, nuestro modo de vivir más intenso. No hay que asombrarse de que hayan aumentado las presiones para el desenvolvimiento de las reglas legales tendientes a formular con mayor precisión, y hacer observar con mayor eficacia, el derecho de privacidad…”.

20) Que las razones precedentes, relacionadas de modo directo y concreto con la cuestión debatida en la especie, indican que, ni en el derecho constitucional norteamericano ni en el nuestro bastan, para la protección adecuada del ámbito de la privacidad las garantías de libertad de conciencia, de expresión, de la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados de no ser obligado a declarar contra sí mismo (arts. 14 y 18), de la inmunidad contra el alojamiento forzado de tropas (art. 17, in fine), que la Ley Fundamental consagra.

Más allá de ellas, como parte integrante del esquema de “libertad ordenada” que da forma a la estructura interna, a la médula y los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genérico al aseguramiento ­incluso en lo material­ de un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite al poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que: “2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

“3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

21) Que la pretensión de la demandada, en el sentido de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad, resulta a la luz de las consideraciones efectuadas un exceso de liberalismo desagradable.

Si bien es de notar, aunque no lo señale el apelante, que el criterio de valor o relevancia de la información ha sido empleado por la Corte Suprema de los Estados Unidos como parámetro delimitativo entre el derecho de privacidad y la libertad de información (Time v. Hill, 385 U. S. 374 ­1967­), tal precedente contempla la situación de particulares involucrados aun contra su voluntad en episodios del dominio público; y, en todo caso, la doctrina que puede extraerse del complejo pronunciamiento citado consiste en que la libertad de información no puede acotarse con base en el derecho de privacidad cuando los hechos son, desde su inicio, del dominio público (v. el comentario de Emerson al caso recién aludido, op. cit. ps. 551 a 557).

Este autor, después de examinar un caso de especiales características en el que los tribunales federales inferiores otorgaron tutela contra la invasión al derecho constitucional de privacidad (más tarde la Corte Suprema denegó el certiorari intentado), expresa que la publicidad de descripciones o fotografías de detalles personales e íntimos de la vida privada recibirían igual protección constitucional (op. cit., p. 557).

Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones “tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad” (Emerson, op. cit. ps. 552/553).

En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar.

2) Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ­comprensiva de la información­ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

23) Que, antes de concluir, sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna (doctrina de Fallos t. 1, p. 297; t. 8, p. 195 y t. 278, p. 62 ­Rev. La Ley, t. 141, p. 221­).

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. ­ Enrique S. Petracchi.

Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus)

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

FECHA:                1958/09/05

Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus)

PUBLICACION: LA LEY, 92, 626.

2ª Instancia. ­­ La Plata, julio 8 de 1958. ­­ Que el recurso de “habeas corpus”, como ha resuelto invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la más autorizada doctrina, tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia (Corte Federal, Fallos, t. 216, p. 606; J. A., 1950­III, p. 486, entre otros).@

Siendo ello así y no encuadrando el sub júdice en ninguno de los supuestos del art. 415 del Cód. de Proced. Penal se desecha con costas la acción de amparo traída por Sabatino Kot a su favor (art. 428, Cód. cit.). Practíquese la liquidación de costas, notifíquese en el día (art. 38), agréguese por cuerda al principal y remítase al juzgado núm. 4. ­­ Julio A. Negri. ­­ Alejandro F. Menéndez. ­­ Ante mí: Angel A. Echagüe.

Opinión del procurador general de la Nación. ­­ El presente recurso de amparo se funda en los mismos hechos que han dado lugar a la instrucción de la causa “Houssay, Abel F. A. representando a Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda.), denuncia Kot, Juan” en la que dictamino también el día de la fecha.

Aquí, sin embargo, se hace especial hincapié en lo resuelto en Fallos, t. 239, p. 459 para fundar de ese modo la intervención de los tribunales del crimen en la cuestión de que se trata, aun al margen del proceso penal antes mencionado.

Y bien, lo decidido en el recurso planteado por Angel Siri no es, a mi juicio, de aplicación al sub júdice. Allí, lo mismo que en los casos jurisprudenciales a que expresamente se refirió V. E. para destacar su apartamiento de la doctrina tradicional hasta entonces observada (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103), se pedía amparo, no contra un hecho realizado por particulares, sino contra un acto arbitrario de la autoridad para el que no existía remedio expreso en la legislación a pesar de que comportaba la violación de garantías individuales aseguradas por la Constitución.

Como se observa, pues, la situación es fundamentalmente distinta: en primer lugar, porque aquí no se trata de dejar sin efecto un acto de autoridad, puesto que los obreros ocuparon la fábrica por su propia cuenta y, en segundo término, porque al contrario de lo que ocurría en el caso citado, la legislación del Estado en cuya jurisdicción se produjo el hecho de autos prevé un remedio procesal específico para solucionar situaciones como la que se plantea en este recurso: me refiero concretamente al interdicto de recobrar o de despojo arbitrado por el art 599 del Cód. de Proced. Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires a favor de quienes hayan sido despojados con violencia o clandestinidad de la posesión o tenencia de una cosa.

Por ello y sin perjuicio de señalar la confusión que derivaría de la admisión de recursos de amparo no legislados para solucionar situaciones que las normas procesales vigentes ya contemplan de modo expreso, observo que hacer lugar a la pretensión del recurrente importaría tanto, a mi juicio, como dejar implícitamente sin efecto una institución procesal bonaerense (la del art. 599 cit.) que no ha sido tachada en esta causa de inconstitucional.

En consecuencia, opino que corresponde desestimar el recurso del que se me ha corrido vista. ­­ Julio 24 de 1958. ­­ Ramón Lascano.

Buenos Aires, setiembre 5 de 1958. ­­ La firma Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.), propietaria de un establecimiento textil situado en la calle Arias 228 de Villa Lynch, partido de San Martín, Prov. de Buenos Aires, mantiene desde el 21 de marzo próximo pasado un conflicto con su personal obrero. La huelga de este personal fué primeramente declarada ilegal por la Delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo con fecha 28 de marzo, por lo cual la firma patronal dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo dentro de las 24 horas, con excepción de los delegados Aarón Fistein y Aníbal Villamayor. Un mes y medio más tarde, el presidente del Departmento Provincial del Trabajo declaró nula aquella resolución de la Delegación San Martín e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica el día 9 de junio y se mantienen en ella hasta ahora; los patrones pueden entrar al establecimiento y sacar objetos dejando constancia escrita, mas se impide la entrada al personal de administración y a los capataces. Desde el día de la ocupación, “el establecimiento no realiza labor alguna” de suerte que “la fábrica está totalmente paralizada” (informe policial de fs. 36 del citado expediente).

El mismo día de ocupación de la fábrica, el socio­gerente de la empresa, Juan Kot, formuló denuncia por usurpación ante la comisaría de Villa Lynch (San Martín) y reclamó la entrega del inmueble, iniciándose el sumario correspondiente. Estando en trámite las actuaciones fueron requeridas telefónicamente por el juez penal de La Plata ­­el día 16 de junio­­ quien, después de avocar el conocimiento del sumario, resolvió 2 días después ­­el 18 de junio­­ sobreseer definitivamente en la causa “en cuanto al hecho de la ocupación del inmueble de la calle Arias 228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín y no hacer lugar al pedido de desocupación de la misma”. El fundamento de esta resolución consistió, en lo esencial, en que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo entre la mencionada empresa y su personal obrero, “es evidente que en la especie esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo de «someterla al ejercicio de un derecho de propiedad» (art. 2351, Cód. Civil), sino que lo ha sido en función de la existencia de ese conflicto laboral”.

Apelada esta resolución por el apoderado de la empresa y luego de diligenciarse algunas medidas para mejor proveer dispuestas por la Cám. 3ª de Apel. en lo Penal de La Plata, ésta “por sus fundamentos” confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto del recurso. Contra esta sentencia, el interesado dedujo recurso extraordinario el que, concedido por el tribunal ha sido declarado improcedente por esta Corte en el día de la fecha.

El mismo día de la sentencia de la cámara, pero antes de dictarse, el apoderado de la empresa se presentó ante la misma cámara deduciendo “recurso de amparo” a fin de obtener la desocupación del inmueble: invocó la sentencia de esta Corte, de fecha 27 de diciembre de 1957, recaída en el “caso Siri”, “las garantías a la libertad de trabajo (art. 14); a la propiedad (artículo 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitución Nacional”, que estarían afectadas e hizo presente que la situación que planteaba era de “una gravedad extraordinaria. Al acto delictuoso de la ocupación de una fábrica y la desposesión de sus legítimos propietarios, se suman los constantes pedidos de amparo que por mi parte vengo repitiendo ante las autoridades policiales y administrativas y que formalizo con este escrito”. El mismo día, la Cám. de Apelación antes mencionada desechó el recurso planteado con el fundamento de “que el recurso de «habeas corpus», como ha resuelto invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la más autorizada doctrina, tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia” (Corte Federal, Fallos, t. 216, p. 606; J. A., 1950­III, p. 486, entre otros).

Contra esta sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario, el cual, concedido por la Cám. de Apelación, llega ahora a la decisión de esta Corte.

Considerando: Que, ante todo, corresponde apartar el fundamento expresado por el tribunal a quo para desechar la pretensión del interesado. Este no dedujo recurso de “habeas corpus”, sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura asimismo una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución. Esta Corte lo ha declarado así en la sentencia de fecha 27 de diciembre del año próximo pasado en la causa “Siri Angel” (Fallos, t. 239, p. 450 [1]), con fundamentos que se dan aquí por reproducidos en todo lo pertinente.

Que si bien en el precedente citado la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos de particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (art. 33, Constitución Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y “a priori” toda restricción que emane de personas privadas.

Es verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública. En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado. Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y aun, eternos: la protección de la libertad. Esto último es lo que resulta del inequívoco y vehemente espíritu liberal de la ley suprema, aquello otro lo que se comprueba objetivamente en los textos constitucionales mismos. Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados “derechos humanos” ­­porque son los derechos esenciales del hombre­­ esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, “lato sensu”, carezca de la protección constitucional adecuada ­­que es, desde luego, la del “habeas corpus” y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.­­ por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos. Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos. Las circunstancias concretas de esta causa constituyen por sí solas un ejemplo significativo.

Aun menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos 50 años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales.

Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país. Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: “Las leyes disponen para lo futuro”, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fué dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el de “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” (Preámbulo).

Con respecto a la protección de la libertad corporal, la interpretación amplia es la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: “Nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, dice el art. 18 con fórmula muy general, lo que significa establecer que, no tratándose de esa única hipótesis estricta, toda privación ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la Constitución. Esta amplitud del “hábeas corpus” es la que corresponde a la tradición del recurso en el derecho angloamericano ­­fuente inmediata del nuestro, a través de la Carta de los Estados Unidos del Norte­­ y si bien ha sido indebidamente restringido por la mayoría de los códigos procesales ­­que han tomado por “ratio” lo que era sólo “ocasio”­­, es la que corresponde a la letra y al espíritu de la Constitución. Así lo reconocen diversos tratadistas de nuestro derecho: “La ley no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, diremos así, contra los actos de determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el judicial, contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia” (Tomás Jofré, “Manual de procedimiento criminal”, Buenos Aires, 1914, núm. 164). Esta crítica del eminente jurista, exacta con respecto a la ley de procedimiento, no alcanza al texto amplio de la ley suprema. Entre las Constituciones de provincias, es digna de señalar la de Entre Ríos, que conserva expresamente el alcance tradicional del “hábeas corpus”, extendiéndolo, aun a la protección de cualquiera de las garantías establecidas en la Constitución Nacional o provincial o las leyes (art. 25).

La misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta Corte, en el precedente antes mencionado (Fallos, t. 239, p. 459), extrajo de la sabia norma del art. 33 de la Constitución. Sin una reseña que, expresa o implícitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías. Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales. La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes “los beneficios de la libertad” y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.

En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10 de diciembre de 1948, establece en su art. 8°: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia ­­lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio­­ a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación.

En el caso de autos, se trata de la ocupación material de una fábrica por parte del personal obrero, determinada exclusivamente por un conflicto de carácter laboral con la empresa. Los ocupantes no han invocado ni pretenden tener ningún derecho a la posesión o detención de la fábrica. Según sus manifestaciones expresas y concordantes, la ocupación obedece al conflicto existente con la empresa patronal y se mantienen en el inmueble “sin ejercer violencia alguna, y defendiendo de esa manera su trabajo y a la espera de una resolución definitiva”.

Ahora bien, la acción directa, o sea “el aseguramiento o la satisfacción de una pretensión por autoridad propia” (Enneccerus­Nipperday, “Derecho civil. Parte general”, vol. II, § 223, Barcelona, 1935), no está consagrada por nuestra legislación, salvo en los casos de legítima defensa o de estado de necesidad, que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesión de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el art. 2470 del Cód. Civil. Pero ni este código ni otra ley alguna de nuestro ordenamiento reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de excepción, la facultad de recurrir por sí mismo a las vías de hecho para asegurar o defender lo que estima su derecho y mantenerse en ellas ante la pasiva presencia de la autoridad pública. Ningún precepto legal confiere esa facultad a los obreros o a cualquier otro sector del pueblo argentino.

No se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en el conflicto que mantienen con la empresa patronal, aspectos absolutamente extraños a la instancia extraordinaria de esta Corte en la ocasión presente. Lo que aquí se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista como Estado de Derecho.

De las circunstancias de esta causa y, en particular, de las declaraciones expresas de los obreros que ocupan la fábrica, surge de modo manifiesto e indudable la ilegitimidad de esa ocupación. Nada hay, por tanto, en este solo aspecto de la ocupación, que corresponda diferir a los procedimientos ordinarios establecidos por las leyes para la dilucidación de los aspectos de fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes. Nada hay tampoco que requiera ser debatido en una acción real o en un interdicto posesorio. Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón y la empresa ninguna, sería siempre verdad que la ocupación de la fábrica por aquéllos es ilegítima, como vía de hechos no autorizada por nuestras leyes.

También es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de esta situación para los propietarios de fábricas y aun para los intereses generales. La ocupación de los obreros dura desde hace casi 3 meses y desde entonces la fábrica está “totalmente paralizada”, sin que pueda saberse qué tiempo tardará aún para que el conflicto sea resuelto por las autoridades competentes ni cuál es el estado de los procedimientos respectivos. La magnitud del agravio y su carácter irreparable son, así, patentes.

Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se hallan reunidas en este caso las condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido. Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restricción ilegítima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente: desde luego, el de propiedad; también y, sobre todo, el de la libertad de trabajo, pues lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldío o improductivo, sino una fábrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad económica de fabricante.

En estas condiciones, no es juicioso pretender que el afectado reclame la devolución de su propiedad por los procedimientos ordinarios; si cada vez que, a raíz de un conflicto, muchas personas ocupan materialmente una fábrica, un instituto privado de enseñanza o cualquier otro establecimiento, los propietarios no tuvieran más recurso, para defender sus derechos constitucionales, que deducir un interdicto posesorio o de despojo, con múltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los ocupantes, con la facultad de éstos de designar sus propios abogados, de contestar traslados y vistas, de ofrecer y producir pruebas, etc., cualquiera comprende a qué quedaría reducida la protección de los derechos que habrían concedido las leyes y de qué modo habría quedado subvertido el orden jurídico del país. En situaciones como las mencionadas, que es también la de estos autos, la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada de fs. 5, haciendo uso de la facultad que acuerda a esta Corte el art. 16, 2ª parte de la ley 48 (1), y habida cuenta de las constancias existentes en el expediente K. 21. XIII, de las que resulta haberse oído a los ocupantes del inmueble de que trata la causa, se hace lugar al recurso de amparo deducido. En consecuencia, y sin más trámite, líbrese oficio por secretaría al comisario de Villa Lynch, Prov. de Buenos Aires, a fin de que proceda de inmediato, con habilitación de días y horas, a entregar a Sabatino Kot, representante de Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.), el establecimiento textil situado en la calle Arias 228, Villa Lynch, partido de San Martín, libre de todo ocupante. ­­ Alfredo Orgaz. ­­ Benjamín Villegas Basavilbaso. ­­ Juan C. Beccar Varela. ­­ En disidencia: Aristóbulo Aráoz de Lamadrid. ­­ Julio Oyhanarte.

Disidencia. ­­ Considerando: 1° ­­ Que en el caso de Angel Siri, el tribunal declaró la existencia, en el derecho público argentino, de una acción o recurso de amparo destinado a tutelar las llamadas “garantías constitucionales”. La doctrina que en tal oportunidad quedó establecida, tuvo por fundamento la afirmación de que dichas “garantías constitucionales” existen y protegen al hombre por el solo hecho de hallarse consagradas en la Ley Fundamental, de modo que deben hacerse efectivas, en cada caso ocurrente, aun cuando no medien leyes reglamentarias. Por lo tanto, para que los principios entonces expuestos sean aplicables, es necesario que se produzca la restricción o vulneración de una “garantía constitucional”. Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna razón autoriza a poner en funcionamiento los mecanismos defensivos que aquella doctrina presupone.

2° ­­ Que no todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluídos en el concepto jurídico de “garantía constitucional”. Para que un derecho individual revista este carácter, es preciso, en principio, que se trate de un derecho público subjetivo reconocido al hombre frente al poder público. En términos generales, únicamente los derechos que poseen esta naturaleza hállanse dotados de jerarquía constitucional y comprendidos dentro de los arts. 14 y 17 de la Ley Fundamental, que el recurrente cita. Y ello, en virtud de que, por constituir verdaderas e insalvables limitaciones a la autoridad estatal contribuyen a formar la esencia del Estado de Derecho y hacen parte de su definición. Tal es la razón por la que Alberdi, en el art. 20 de su proyecto de Constitución para la Confederación Argentina, se ocupa de las libertades del hombre llamándolas “garantías de derecho público”. En mérito al principio señalado, asimismo, una reiterada jurisprudencia tiene resuelto que las “garantías constitucionales” no son sino restricciones a la acción de los gobiernos, tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos y han sido dadas a los particulares contra las autoridades” (Fallos, t. 134, p. 37; t. 138, p. 71; t. 141, p. 65; t. 174, p. 175; t. 183, p. 190). No se trata, por supuesto, de considerar a las libertades del hombre como otros tantos obstáculos que circundan el Estado, que lo comprimen, que le niegan la posibilidad de desarrollar una actividad positiva encaminada a la conquista del bien social. Caracterizar la libertad como limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público emprenda llevan ínsita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente inválido todo acto que conduzca a su aniquilamiento o desvirtuación.

En suma, las “garantías constitucionales” para cuyo resguardo puede decirse que existe el remedio de amparo, tal como lo caracterizó la doctrina del caso Siri, son los derechos públicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado. Por ello, justamente, esa doctrina posee alta significación política; expresa una de las premisas de la forma democrática de gobierno y su vigencia resulta imprescindible a fin de lograr que el acrecentamiento de las funciones del Estado moderno, que se inclina a ser cada vez en mayor grado un Estado positivo y asume tareas económicosociales de magnitud creciente, se realice sin desmedro de las libertades públicas, a las que debe servir.

3° ­­ Que el bien jurídico invocado en la especie, carece de la entidad constitucional requerida para que le sea aplicable la doctrina “sub examine”. En efecto, lo alegado en autos no es más que el desconocimiento de atributos inherentes al derecho de dominio, según se infiere con certeza del escrito presentado con fecha 8 de agosto próximo pasado en que se formula agravio por “la ocupación de la fábrica y la prohibición de acceso a los propietarios”.

El que está en discusión, pues, no tiene carácter de derecho público subjetivo ni de “garantía constitucional”; es simplemente un derecho subjetivo privado, de los que se originan en las relaciones entre particulares (Fallos, t. 176, p. 363), de donde se infiere que la doctrina a que el recurrente quiere acogerse es por completo extraña al tema litigioso. Cuando un particular lesiona el derecho privado de otro, como se dice que habría acontecido en la especie, su acto no es inconstitucional; tampoco vulnera “garantías constitucionales” ni es susceptible del remedio de amparo que ­­según la doctrina antes vista­­ resguarda esas garantías. Por el contrario, trátase de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la legislación ordinaria, las que deben efectivizarse de acuerdo con las normas procesales pertinentes, cuyo dictado incumbe privativamente a las provincias.

Jurídicamente hablando, pues, todo derecho del hombre muestra una configuración que podría llamarse bifronte; uno de sus lados mira hacia el Estado y presenta al derecho revestido de la calidad de “garantía constitucional”; el otro lado, en cambio, mira hacia los terceros particulares y, desde él, el derecho es específicamente derecho privado. De este principalísimo aspecto conceptual, se ha ocupado el profesor de la Universidad Católica del Sacro Cuore, G. Balladore Pallieri, quien, refiriéndose a la libertad religiosa y a los derechos de inviolabilidad personal y de propiedad, consagrados por las Constituciones modernas, escribe: “Es de hacer notar que los derechos que examinamos son tutelados sólo en cuanto a su posible violación por parte del Estado o de los actos públicos… En la práctica, un individuo tiene tanto interés en que su libertad no sea violada por un policía como por un particular. Pero de esta segunda hipótesis no se ocupa la Constitución. La defensa de los derechos de la libertad ante los posibles atentados de los particulares, corresponde a otras normas contenidas en la legislación ordinaria; el texto constitucional se preocupa sólo de su defensa contra la autoridad pública” (“Diritto constituzionale”, ed. 1957, p. 332). Esta concepción jurídica, que nace con los inicios del Estado moderno, lejos de ser inactual, está presente en las más recientes expresiones del derecho público contemporáneo, por cuanto, como más arriba se dijo, es uno de los elementos constitutivos del Estado de Derecho. Así, la Comisión para la reorganización del Estado, designada en Italia por el Ministero por la Costituente, entre las conclusiones que presentara en mayo de 1946 y que influyeron decisivamente sobre los redactores del texto constitucional, definió las aquí llamadas “garantías constitucionales” como verdaderos derechos públicos subjetivos, con el alcance ya visto (“Relazione all’Asamblea Costituente”, ed. 1946, t. 1, ps. 79 y sigts., informe preparado por C. Mortati. V. en el mismo sentido: G. Jellinek, “Teoría general del Estado”, ed. 1943, ps. 340 y 641; C. A. Colliard, “Les libertés publiques”, ed. 1950, p. 434; A. de Cupis, “I diritti della personalitá”, ed. 1950, ps. 86 y sigts.).

4° ­­ Que conforme a lo resuelto, la doctrina del caso Siri no guarda relación directa ni inmediata con la situación jurídica planteada en autos. Para que pudiera hacerse extensiva a esta última, habría que modificarla en su esencia y sostener que el amparo no es un medio defensivo implícito en la Ley Fundamental para la tutela de “garantías constitucionales”, sino una acción sumarísima creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritativa, con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares, como lo son el dominio y sus atributos. He aquí el aspecto central del problema, que precisa ser subrayado. En el caso Siri se resolvió un conflicto entre la libertad y la autoridad, en amparo de la primera, cuya custodia esta Corte estimó deber indeclinable. Mientras tanto, lo que ahora se pide es que el más alto tribunal de la Argentina inaugure una doctrina y cree una acción que, inevitablemente, servirán para que el enfrentamiento de dos derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos.

5° ­­ Que semejante extensión no puede ser judicialmente aceptada sin causar grave daño a principios y preceptos de observancia ineludible.

6° ­­ Que, ante todo, el otorgamiento de amparo en casos como el que se juzga, desvirtuaría la naturaleza jurídica del instituto en cuestión, según ella aparece configurada por la legislación y la doctrina contemporáneas, de las cuales se desprende, por vía de principio prácticamente uniforme, que hay amparo de la libertad contra actos emanados de autoridades públicas, pero no contra los que provengan de sujetos particulares (en la Argentina: Constituciones de Entre Ríos y Santiago del Estero; ley 2494 de Santa Fe y Constitución de 1921, de la misma provincia. En el extranjero: Constituciones de Brasil, México, Guatemala, Honduras, Panamá, Nicaragua, Italia, República Federal Alemana, Baviera, España de 1931, Austria de 1920, etc. V. además, Bielsa, “Estudios de derecho público”, ed. 1952, t. 3, p. 401; J. A. González Calderón, “Comisión de estudios constitucionales”, ed 1957, t. 2, ps. 36 y 39; Federación Argentina de Colegios de Abogados, Quinta Conferencia Nacional de Abogados, ed. 1941, ps. 66 y sigts., declaración ponencia adicional y, especialmente, discurso del miembro informante, doctor A. Walter Villegas). Y si es posible, por vía de hipótesis, que el legislador amplíe la esfera de acción del amparo, extendiéndolo a las violaciones cometidas por personas privadas, lo que de ningún modo puede admitirse es que los jueces, sobre la base de supuestos principios implícitos en la Constitución, tengan la misma potestad ampliatoria.

7° ­­ Que ello, asimismo, estaría en oposición a la doctrina jurisprudencial norteamericana referente al “Writ of mandamus”, con el que habitualmente se compara al remedio de amparo. De modo uniforme y sin excepciones, los tribunales de Estados Unidos han decidido que el mencionado “Writ” existe respecto de los actos de un oficial público, (“officer”) o de una corporación pública o semipública, en tanto que no opera contra actos de particulares ni se extiende a las relaciones privadas entre individuos (Suprema Corte de Estados Unidos, caso “Rorick v. U. S. Sugar C°”, Federal Reporter, Second Series, t. 120, p. 418, y fallos de los tribunales de Georgia, W. Virginia, Wisconsin, Missouri, S. Dakota, California, Oklahoma, etc., citados en el Corpus Juris Secundum, ed. 1948, t. 55, ps. 451 y sigts.).

8° ­­ Que, por lo demás, es preciso advertir que las facultades de uso y goce que se dicen infringidas, gozan de minuciosa y adecuada protección legal. El argumento, enfáticamente planteado por el recurrente, de que la denegación del amparo peticionado dejaría a su derecho desprotegido, debe ser examinado como asunto de legislación y no de pura teoría. Cabe preguntar, pues, ¿es exacto que sin el amparo ­­concebido como “protección constitucional”­­ el dominio y sus atributos quedarían, jurídicamente, en estado de indefensión? La respuesta negativa surge sin esfuerzo. Si por algo se caracteriza el derecho positivo del país es por la forma precisa y completa en que ha previsto la defensa procesal de las facultades jurídicas que el apelante dice le han sido violadas. Hablar de omisión o de indiferencia legislativa es, por lo menos, equivocado, ya que el examen más rápido y superficial revela la existencia de un nutrido conjunto de previsiones normativas en la materia (arts. 2490, Cód. Civil; 29, inc. 2°, Cód. Penal; disposiciones procesales sobre interdictos posesorios y acción de desalojo, etc.). Ante esta circunstancia, de cualquier cosa puede hablarse menos de inexistencia e insuficiencia de una tutela jurisdiccional predispuesta por el legislador. Si el recurso en consideración se rechazara, el dominio y sus atributos ­­que se alegan­­ distarían mucho de quedar desprotegidos, por cuanto el amparo que se pide no supone otra cosa, en definitiva, que colocar una nueva acción de origen judicial junto a los múltiples procedimientos sumarios establecidos por la ley.

Por lo tanto, aunque fueran invocables los arts. 14 y 17 de la Constitución, de todos modos tendría fuerza obligatoria el principio de que las “garantías constitucionales”, cuando han sido reglamentadas, deben ejercitarse en la forma y dentro de los términos prescriptos por las leyes de procedimiento, que son de orden público y de cumplimiento inexcusable (Fallos, t. 159, p. 69).

9° ­­ Que esta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Si algo no puede afirmarse con verdad, es que en el derecho argentino falta una amplia y expeditiva tutela jurisdiccional ofrecida por la ley al dominio y sus atributos. Por consiguiente, siendo innegable que ello existe, ¿por qué razón esencial debería concederse el amparo? La respuesta no parece difícil, ciertamente. El amparo debería concederse no por inexistencia, sino por una supuesta ineficacia de aquella tutela. Y ante esta comprobación, se hace forzoso reiterar que al juzgador le está vedado pronunciarse sobre el acierto del Congreso, o de una legislatura, en la elección de los medios que estimó aptos para el logro de los fines legales (Fallos, t. 153, p. 111; t. 181, p. 264 [1]; t. 196, p. 295).

10. ­­ Que, por lo demás, el remedio procesal eficaz, aparte haber existido, ha sido empleado por el recurrente. En efecto, éste compareció ante la justicia ordinaria de la Prov. de Buenos Aires, y basándose en jurisprudencia reiterada, así como tácitamente en los arts. 29, inc. 2° del Cód. Penal y 80 del respectivo Cód. de Proced., requirió la inmediata desocupación del inmueble. Es claro que el resultado fue negativo, por cuanto los jueces de la causa, en ejercicio de facultades propias e irrevisibles, desecharon la petición; pero, de todos modos, la circunstancia indicada revela una de las peculiaridades más notables de este litigio. El recurso expeditivo previsto por la ley para la tutela del derecho, estuvo a disposición del propietario y fue utilizado sin éxito. De donde se sigue que al amparo solicitado debería darse no porque haya faltado un régimen procesal adecuado, sino porque el empleo de éste resultó infructuoso. Si la justicia ordinaria de la Prov. de Buenos Aires hubiera dispuesto la desocupación, no habría habido cuestión de amparo. La hay, únicamente, debido a que Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.) reproduce por una vía inexistente que quiere abrir valiéndose de la doctrina del caso Siri, la misma pretensión que ya le fuera rechazada en una de las instancias legalmente pertinentes.

11. ­­ Que la naturaleza de un instituto jurídico está supeditada, exclusivamente, a la reunión de los elementos que lo configuran y determinan su esencia. Por ello, cualquiera sea el nombre que quiera dársele, lo que el recurrente intenta no es demanda ni recurso de amparo. Por su naturaleza y sus fines, es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos ordenados por la ley. En el caso Siri, tantas veces citado, el amparo vino a suplir la omisión del legislador con respecto a ciertas “garantías constitucionales”. Por el contrario, la sentencia a dictarse en el sub lite, si acogiera las pretensiones de Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.) no sería supletoria sino sustitutiva, en el plano de la reglamentación procesal de los derechos privados: tendría contenido normativo y desplazaría normas expresas sancionadas por una legislatura provincial.

12. ­­ Que la decisión que otorgara amparo en caso como este, introduciría una absoluta inseguridad jurídica. Sin que se encuentren comprometidos los bienes de suprema jerarquía constitucional que dieron sentido a la doctrina del caso Siri, al hacerse lugar al recurso interpuesto estaría creándose una facultad absolutamente discrecional, no reglada, reconocida a todos los jueces del país, incluso a los jueces de paz legos que en muchas provincias existen y esa facultad podría o debería ejercitarse en orden a los conflictos suscitados entre particulares con motivo del ejercicio de sus derechos privados, quedando las modalidades del procedimiento ­­audiencia, prueba, apelación­­ también deferidas al libre arbitrio de los jueces. Las consecuencias que de ello derivarían son imprevisibles, pero indudablemente riesgosísimas. A título ilustrativo, recuérdese los desapasionados juicios de Vallarte, quien, ya a fines del siglo pasado, cuando examinó el recurso de amparo vigente en México, dejó escrita esta frase, como una advertencia: “Jueces ha habido que han hecho del amparo un arma política para herir a sus enemigos”. Téngase presente, además, que un procedimiento semejante al que en estos autos se discute, el “writ of injunction”, llegó a ser en Estados Unidos “un instrumento usado por los tribunales contra la huelga en los conflictos del trabajo” (M. E. y G. O. Dimock, “American goverment in action”, edición 1947, p. 772), al extremo de que, para eliminar tan nociva manifestación del discrecionalismo judicial, debió incluirse previsiones especiales en la ley Morris­La Guardia del año 1932.

Frente a estas reveladoras comprobaciones que nos brinda la experiencia ajena, más que nunca parece oportuno reproducir aquí la regla sobria y comprometedora que, desde antiguo, se impusieron los jueces argentinos: “La misión más delicada de la justicia es la de saber contenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes” (Fallos, t. 155, p. 248).

13. ­­ Que en cuanto a la libertad de trabajo, también invocada en el recurso, las consideraciones que preceden tienen valor decisivo. Por otra parte, habida cuenta de las circunstancias de la causa, la violación de esa libertad, si hubiera ocurrido, sería en todo caso, un efecto secundario o accesorio derivado de la privación de la cosa. Es obvio, pues, que las acciones o interdictos previstos por la ley para obtener la restitución, son igualmente idóneos para hacer cesar el daño que, según asevera el propietario, habríase causado a su libertad de trabajo.

14. ­­ Que, por último, la impugnación referente al art. 19 de la Constitución, debe desecharse, ya que no se advierte que ese precepto guarde relación con lo decidido por el tribunal a quo.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido a fs. 15. ­­ Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. ­­ Julio Oyhanarte.

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