Siri, Angel S.

Siri, Angel S.

Corte Suprema, diciembre 27-957.

Opinión del procurador general de la Nación.

De lo informado a fs. 37 y vta. así como de las propias manifestaciones formuladas por el interesado en su escrito de fs. 35, surge que la clausura del periódico “Mercedes”, que dió origen a las presentes actuaciones, ha sido dejada sin efecto.

En consecuencia, puesto que cualquier pronunciamiento de V. E. respecto de la cuestión planteada revestiría en la actualidad el carácter de abstracto, opino que corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario de fs. 46. — Agosto 13 de 1957. — Sebastián Soler.

Opinión del procurador general de la Nación.

Atento el informe de fs. 59, y sin perjuicio de observar que su contenido es contradictorio con el de fs. 37 –razón por la que correspondería aclarar cuál es en definitiva la situación actual del diario “Mercedes”–, paso a dictaminar sobre el fondo del asunto.

En este aspecto, ya he tenido oportunidad en el caso de Fallos, t. 236, p. 41, de opinar que el recurso de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente, por lo que, si V. E. decide admitir la procedencia del recurso intentado, estimo que correspondería confirmar lo resuelto en cuanto ha podido ser materia de apelación extraordinaria. — Octubre 14 de 1957. — Sebastián Soler.

Buenos Aires, diciembre 27 de 1957.

Que en los autos “Siri, Angel, s./interpone recurso de hábeas corpus”, en los que a fs. 47 vta. se ha concedido el recurso extraordinario contra la sentencia de la Cám. de Apel. en lo Penal del departamento de Mercedes (Prov. de Buenos Aires), de fecha 28 de mayo de 1957.

Considerando:

Que el solicitante compareció ante el Juzgado en lo Penal Nro 3 de la ciudad de Mercedes (prov. de Buenos Aires) manifestando que el diario “Mercedes”, de su propiedad y administración, continuaba clausurado desde comienzos de 1956, “mediante custodia provincial en el local del mismo”, lo que vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo que consagran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional y los arts. 9°, 11, 13, 14 y 23 y demás de la Constitución de la provincia. Solicitó que, previo informe del comisario de policía del partido de Mercedes sobre los motivos actuales de la custodia del local del diario, se proveyera lo que correspondía, conforme a derecho y de acuerdo con las cláusulas constitucionales citadas.

Que requerido dicho informe por el juez actuante, el comisario de policía informó que “con motivo de una orden recibida de la Dir. de Seguridad de esta policía, con fecha 21 de enero ppdo., al mismo tiempo que se procedió a la detención de Angel Siri, director-propietario del diario «Mercedes», se cumplió con la clausura del local donde se imprimía el mismo, el que desde aquella fecha viene siendo custodiado por una consigna policial colocada al efecto”.

Que ante la falta de especificación sobre los motivos de la clausura del diario, el juez requirió sucesivamente informe del Jefe de policía de la Prov. de Buenos Aires y del Ministerio de Gobierno de dicha provincia, todos los cuales manifiestan ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso. Reiterada por el solicitante la declaración pedida al comienzo de estas actuaciones, el juez resolvió no hacer lugar a ella en razón de no tratarse en el caso de un recurso de hábeas corpus, el cual sólo protege la libertad física o corporal de las personas.

Que el solicitante interpuso recurso de revocatoria, y en subsidio el de apelación, en cuya oportunidad el juez dispuso requerir nuevo informe del comisario de policía sobre si el local del diario “aún continúa con custodia policial”, informando este funcionario que desde el 29 de abril fué dejada sin efecto la consigna y se vigila el local mediante recorridas que efectúa el personal de servicio de calle”. En mérito de este informe, el juez no hizo lugar a la revocatoria pedida, en consideración a que “carece de actualidad y fundamento el presente recurso de amparo, ya que no existe restricción alguna que afecte al recurrente”; y concedió el recurso de apelación para ante el superior. La Cám. de Apel. en lo Penal de Mercedes confirmó, por sus propios fundamentos, la decisión apelada.

Que contra esta sentencia el solicitante ha deducido el presente recurso extraordinario, fundado en la supuesta violación de las garantías constitucionales que invocó en su escrito originario, el cual le ha sido concedido por la Cám. de Apelación.

Que, radicada la causa ante esta Corte Suprema y con el objeto de actualizar los elementos de hecho, el tribunal requirió del juez en lo penal de Mercedes informe sobre si subsistía en la actualidad la clausura del diario, respondiendo el comisario de la localidad, en oficio dirigido al juez comisionado, que sí subsistía esa clausura.

Que según resulta de los antecedentes antes relacionados, no existe constancia cierta de cuál sea la autoridad que ha dispuesto la clausura del diario ni cuáles son, tampoco, los motivos determinantes de ella. En estas condiciones, es manifiesto que el derecho que invoca el solicitante de publicar y administrar el diario debe ser mantenido.

Que, por otra parte, en sus diversos escritos el compareciente no ha dicho que interponía el recurso de hábeas corpus –como lo hace notar, además, en el escrito de fs. 40–, por lo que es erróneo el único fundamento de la sentencia denegatoria de fs. 33, confirmada con el mismo fundamento por la Cám. de Apelación, que da origen a este recurso. El escrito de fs. 1 sólo ha invocado la garantía de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. 14, 17 y 18 de la Constitución nacional, la que, en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que justifique dicha restricción.

Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer “en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”, como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado señalaba Joaquín V. González: “No son, como puede creerse, las «declaraciones, derechos y garantías», simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina” (“Manual de la Constitución argentina”, en “Obras completas”, vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr., además, núms. 89 y 90).

Que en consideración al carácter y jerarquía de los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos individuales, esta Corte Suprema, en su actual composición y en la primera oportunidad en que debe pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas corpus (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103 y los posteriores). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas.

Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que haga saber a la autoridad policial que debe hacer cesar la restricción impuesta al solicitante en su calidad de director-propietario del diario clausurado. — Alfredo Orgaz. — Manuel J. Argañarás. — Enrique V. Galli. — Benjamín Villegas Basavilbaso. — En disidencia: Carlos Herrera.

Disidencia.

Considerando: Que según resulta de las constancias de autos, la autoridad policial de la Prov. de Buenos Aires mantiene clausurado el diario “Mercedes”, que se publicaba en la ciudad del mismo nombre de dicha provincia; y que Angel Siri, invocando la calidad de director y administrador del periódico y la libertad de imprenta y de trabajo consagradas por la Constitución nacional, se presentó a fs. 1 ante el juez del crimen local solicitando se requiriera informe a la policía sobre los motivos de la clausura y con su resultado se proveyera de acuerdo con – las cláusulas constitucionales que citó; solicitud reiterada a fs. 32, después de los diversos informes producidos, con los cuales no se pudo aclarar debidamente quién había ordenado la clausura y por qué razones.

Que el juez resolvió a fs. 33 desestimar la presentación del recurrente en razón de que el recurso de hábeas corpus ha sido instituído solamente para la protección de la libertad personal; decisión de la que Siri pidió revocatoria a fs. 35 manifestando que no obstante no existir ya consigna policial en el local del diario y haber sido sacados los precintos de la puertas del mismo, no se atrevía a abrirlas “sin antes obtener el «bill» de indemnidad declarativa” de sus jueces naturales.

Que después de un nuevo informe policial confirmatorio de lo aseverado por Siri, el a quo desestimó a fs. 38 la revocatoria invocando los fundamentos de su resolución anterior y la inexistencia actual de restricción alguna, pronunciamiento que fué confirmado por sus fundamentos por el tribunal de apelación. Contra esa resolución se interpuso por el afectado el presente recurso extraordinario, manifestando que se mantenía la clausura, hecho que resulta confirmado por el informe policial de fs. 59, expedido a requerimiento de esta Corte.

Que no obstante la imperfección con que la cuestión ha sido planteada por el recurrente, se deduce de sus expresiones que pretende que el juez del crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta garantizada por el art. 14 de la Constitución nacional. A ello, por lo demás, reduce sus manifestaciones en el memorial de fs. 51, aclarando que no ha interpuesto un recurso de hábeas corpus sino el remedio legal de peticionar a las autoridades.

Que el procurador, en su dictamen de fs. 64, sostiene que el recurso extraordinario de hábeas corpus sólo protege a las personas privadas de su libertad corporal sin orden de autoridad competente y se remite a lo que expusiera en Fallos, t. 236, p. 41, donde expresó que esa conclusión no implica, por cierto, que no existan medios para hacer efectivo el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa cuando él es afectado por actos de autoridad; y que de igual manera que la protección del derecho de propiedad se ejerce mediante diversas acciones, civiles y criminales, sin que quepa decir que la garantía constitucional correspondiente sea anulada porque no constituya materia del recurso de hábeas corpus, el recurrente puede también perseguir el reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que, según afirma, se oponen a su ejercicio, mediante las acciones civiles, contenciosoadministrativas y criminales correspondientes.

Que esa es indudablemente la doctrina que surge de la jurisprudencia de esta Corte (Fallos, t. 183, p. 44 ; t. 169, p. 103; t. 168, p. 15), que ha establecido reiteradamente que la vía del hábeas corpus solamente procede cuando se invoca una restricción ilegal a la libertad corporal de las personas; y que los demás derechos garantizados por la Constitución deben ser defendidos por otras acciones ajenas al remedio indicado. Es cierto que el recurrente manifiesta que el que ha interpuesto no es un recurso de hábeas corpus; pero no solamente no concreta de qué acción se trata sino que el trámíte impreso a la causa a su pedido y con su conformidad ha sido el establecido por las leyes procesales para dicho recurso.

Fallo Saguir y Dib, Corte Suprema, noviembre 6-1980

Saguir y Dib, Corte Suprema, noviembre 6-980.

Opinión del Procurador General de la Nación.

A fs. 30 se presentaron Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios derechos, en su carácter de padres de la menor Claudia G. Saguir y Dib y solicitaron la autorización judicial para que dicha menor donara uno de sus riñones a su hermano Juan I. Saguir y Dib. Fundamentaron su pedido en el padecimiento de una insuficiencia renal crónica de su hijo, que sólo sobrevive mediante un tratamiento artificial de hemodiálisis y que ha sido trasplantado en el año 1975 con un riñón de su madre, operación que tuvo sólo relativo éxito, toda vez que el riñón injertado funcionó en los 6 meses posteriores en un 35 %, pero a partir de ese momento solamente lo hizo en un 11 %. Afirmaron que de los exámenes clínicos realizados en centros especializados, el único dador posible era C. G., quien tenía un estudio de compatibilidad del tipo “A” es decir: histoidéntico. Como fueron informados por los médicos que el trasplante no podría realizarse sin la previa autorización judicial, por ser la donante menor de 18 años, es que efectúan esa presentación.

A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un dictamen de los médicos forenses, cuyas conclusiones a esa época resultan las siguientes: 1) El estado de J. I. S. es de crónica gravedad, no obstante debe tolerar físicamente una espera hasta el día 30 de diciembre de 1980 (fecha en que la donante cumplirá los 18 años), sin que se practique dicho trasplante; 2) El peligro de muerte existe en el paciente desde que se diagnosticó la enfermedad, causa de la insuficiencia renal bilateral; 3) Para evaluar las consecuencias inmediatas y futuras, al realizar la ablación de un riñón de una menor de 17 años, debe considerarse: a) Si la menor posee suficiencia renal en cada uno de sus riñones, por lo que se deberá hacer el estudio de éstos por separado, luego de descartar que no es portadora de riñón único; b) De todos modos, la dadora quedará con una debilitación permanente de una función de vital importancia para su futuro como mujer; 4) El porcentaje de éxito respecto a la parte técnico-quirúrgica puede ser alto, no pudiendo informar lo mismo respecto al futuro y a la evolución. A este respecto, según las estadísticas del VIII Informe del Registro de Trasplantes para el año 1968-69, al año de sometido a la operación, había un 78 % de éxito y a los dos años un 75 %. Sólo las 2/3 partes de los pacientes receptores efectuaron una actividad normal; 5) De acuerdo a la ley de trasplantes cardíacos, es el Centro Unico Coordinador de Ablación e Implante (CUCAI), perteneciente a la Secretaría de Estado de Salud Pública, el que puede disponer de los órganos cadavéricos para su trasplante.

A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de Menores quien, con fundamento en el art. 13 de la ley 21.541, por considerar que en el caso concreto la menor no estaría capacitada para evaluar las gravísimas consecuencias de la ablación de un órgano tan vital como un riñón, ni tampoco sus progenitores, trastornados emocionalmente por el sufrimiento de su otro hijo y con base en las conclusiones del peritaje médico, aconsejó negar la autorización solicitada.

A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el dictamen médico y las conclusiones de la asesora de Menores, efectuando extensas consideraciones de contenido médico en cuanto a la necesidad inminente de un trasplante y a los escasos riesgos que se provocarían en el dador. Invocaron asimismo argumentaciones de tipo ético y legal.

A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los médicos forenses quienes insistieron en su posición anterior, desaconsejando la autorización.

A fs. 82 hay un resumen de historia clínica del Centro de Estudios Nefrológicos y Terapéuticos en donde se informa respecto al estado actual del enfermo y se llega a la conclusión de que refleja una tendencia al desmejoramiento progresivo.

A fs. 85 la jueza interviniente dictó sentencia y, con fundamento en la minoría de edad de la pretensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y sigts. del Cód. Civil y los arts. 11, 12 y 13 de la ley 21.541, resolvió denegar la autorización para que la menor done uno de sus riñones.

Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo un nuevo informe del Centro de Estudios Nefrológicos y Terapéuticos sobre la salud del menor, en el que se afirmó que la posibilidad del trasplante renal debía ser evaluada de inmediato. no aportándose nuevos elementos de juicio.

El asesor de Menores de Cámara, por razones coincidentes con las de la asesora de Menores de 1ª instancia y de la jueza interviniente, solicitó el rechazo de la autorización.

A fs. 101/105, por el voto de la mayoría de la sala A de la Cámara en lo Civil, fue confirmada la sentencia. El vocal doctor de Igarzábal, en su voto en disidencia, sostuvo una posición favorable a la concesión de la autorización.

Contra este último pronunciamiento, se interpuso a fs. 108/116 recurso extraordinario federal. Los fundamentos de dicha apelación son: 1) Que la Cámara de Apelaciones se apartó y negó el derecho natural del ser humano a la vida, a la subsistencia y a la integridad. Se afirma al respecto que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la donación de órganos en vida a los menores de 18 años sino que –se argumenta– éstos pueden donar igualmente un órgano, aunque previo consentimiento de sus padres y autoridad judicial. Se invoca el art. 19 de la Constitución Nacional. Finalmente, se expresa que no existe mayor diferencia entre una menor de 18 años recién cumplidos y, como en el caso de autos, una menor de 17 años y 8 meses de edad. 2) Que los jueces se apartaron de la ley 21.541, toda vez que se basaron en el dictamen de médicos no especialistas y desecharon la opinión del equipo de médicos que habría de operar a los menores, que son los únicos autorizados por la mencionada ley, para efectuar los trasplantes. 3) Que existe arbitrariedad en la sentencia apelada, ya que –se arguye– aquélla sólo tiene fundamento aparente toda vez que los jueces, dicen los recurrentes, se basaron para arribar a sus conclusiones en fundamentos dogmáticos y extralegales. Afirmar, además, que pese a haber existido una entrevista personal entre la donante y el tribunal, este último arribó a la conclusión denegatoria de la autorización, pero sin expresar las razones fundamentales que tuvo para llegar a esa conclusión final. Invocan violación de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y, por ende, solicitan que V. E. otorgue la autorización solicitada.

A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestión debatida en autos suscitaba gravedad institucional, concedió el recurso extraordinario

A fs. 118 vta. se me corrió vista de la apelación extraordinaria, respecto de la cual paso a expedirme.

En mi opinión, los jueces de la causa han resuelto el caso de autos efectuando una inteligencia posible de normas de estricto derecho común como son las contenidas en la ley 21.541 y las relativas a la capacidad y discernimiento de las personas contenidas en el Código Civil.

En efecto, no considero aceptable la posición de los recurrentes en cuanto sostienen que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la ablación de órganos de un ser vivo en menores de 18 años. El sentido y alcance de dicho artículo se encuentra claramente explicado en el mensaje de elevación de la mencionada ley cuyos párrafos pertinentes transcribo a continuación: “… Uno de los aspectos sobre los que no se advierten discrepancias importantes entre quienes han abordado el estudio de esta materia, es el relativo a la disposición de órganos o materiales anatómicos provenientes de personas vivas, cuya supervivencia se trata de asegurar, por lo que la cuestión no ofrece dificultades verdaderamente importantes en el plano conceptual…” No obstante, en ese orden creemos que los antecedentes estudiados señalan adecuada atención en lo relativo a los menores de edad, punto que consideramos verdaderamente crucial dadas las especiales características de inestabilidad emocional, dependencia de influencias externas, inexperiencia para valorar certeramente las consecuencias de sus actos, etc., etc., circunstancias todas que hacen de ellos, sujetos que requieren muy especial protección jurídica. Esa protección debe extremarse a todos los efectos previstos en el proyecto.

“A esa firmísima convicción se debe la actitud restrictiva adoptada al eliminar como posibles dadores a los menores de edad”.

Como se puede observar, tales conclusiones no derivan de una afirmación dogmática de los jueces carente de sustento legal, sino de las propias palabras del legislador, que, como lo afirmó la Cámara, va aún más allá de la norma concretada en definitiva y se refiere a la prohibición a los “menores de edad”.

A mi parecer, pues, los argumentos del apelante aparecen, más como la desesperación –comprensible– ante lo que creen una irrazonable negativa de los jueces, que una crítica concreta y razonada al basamento del fallo, el cual, estructurado en el irrenunciable principio de la esclavitud de los jueces a la ley, no observo que se haya visto conmovido por los agravios contenidos en el remedio federal intentado.

Por otra parte, es del caso señalar que ni en el recurso extraordinario ni en ninguna otra oportunidad del proceso se ha invocado la inconstitucionalidad de las disposiciones legales aplicadas por los jueces.

No dejo de advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a que dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí misma y efectuar la donación –pudiendo la demora resultar fatal– conmueve al ánimo de quien no tenga plena conciencia de los principios básicos sobre los que se asienta el orden jurídico vigente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza de convicción si se tiene presente que no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el rol del legislador y crear excepciones no admitidas por aquél.

Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana la edad exceptuada?

Que el derecho sea seguro, que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de una manera, mañana y allá de otra, es, al mismo tiempo, una exigencia de la justicia (Radbruch, Gustav, “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”, p. 36).

Por las consideraciones expuestas, opino que la apelación extraordinaria de fs. 108/116 debe ser declarada improcedente. — Octubre 20 de 1980. — Mario J. López.

Buenos Aires, noviembre 6 de 1980.

Considerando:

1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría, la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la solicitud formulada por los progenitores de la menor C. G. S. y D., en su representación, a fin de que se autorizara la ablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso extraordinario de fs. 108/116, en el cual sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías constitucionales que enuncia.

2°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de trasplante terapeútico a un hermano. La norma específica (art. 13, ley 21.541) ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del or denamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepciona les particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary Quant Cosmetics Limited c. Roberto L. Salvarezza” del 31 de julio de 1980 –Rev. La Ley, t. 112, p. 709; t. 116, p. 13; t. 146, p. 687, fallo 28.856, t. 1980-D, p. 394). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia en el sistema en que está engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690–). Sobre tales bases no es dable la demora en la tutela de los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza, todo lo cual impone la superación de ápices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio de la misión constitucional de esta Corte.

3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., que nació el 31 de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal crónica terminal en condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento de diálisis que compromete la vida del paciente, debiéndose destacar que el equipo médico al que alude el art. 3° de la referida ley informa a fs. 99: “Creemos que la posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato, dada la reversibilidad con el mismo de gran parte de estos padecimientos” y el jefe del equipo médico que realizaría la operación de trasplante expresa en su declaración ante esta Corte “que en los dos meses próximos el receptor está expuesto al mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso vascular que la cánula de Thomas. La diálisis, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte”.

4°) Que corresponde, en primer lugar, señalar debidamente las particularidades de orden fáctico que surgen de las constancias de autos con respecto a la operación en sí misma y a sus eventuales consecuencias para el receptor y la dadora.

El informe de los médicos forenses carece de las necesarias conclusiones asertivas en su fundamentación, habida cuenta de que la casi totalidad del dictamen se compone de interrogaciones que no permiten extraer consecuencias con fuerza de convicción.

Al iniciar la serie de esos interrogantes dicen los médicos forenses: “…pero nos preguntamos y preguntamos a los facultativos intervinientes” y al terminarla expresan: “estimamos que todas estas preguntas deberán responder los médicos del equipo quirúrgico a los padres del paciente y de la probable y futura dadora…”

Frente a la situación reseñada y a la urgencia en resolver esta causa ante el riesgo de muerte del receptor. esta Corte citó inmedíatamente y con habilitación de días y horas al jefe del equipo médico que se encargaría del trasplante, y le efectuó una serie de preguntas y pedidos de explicaciones, que constan en el acta de fs. 131/132.

5°) Que sobre la base de los elementos de juicio que obran en la causa, este tribunal acoge con fuerza de convicción bastante para llegar a una certeza moral suficiente para adoptar una decisión conforme a la naturaleza y características del caso, las siguientes conclusiones:

a) Desde el punto de vista inmunológico la compatibilidad entre dador y receptor es buena; uno y otro son histoidénticos, lo cual permite la viabilidad del trasplante y aleja la posibilidad del rechazo.

b) De no haber rechazado luego de la operación, el receptor podría llevar una vida normal y el “medio interno” se soluciona con la operación de trasplante.

c) Se puede descartar que el receptor tenga en la actualidad alguna enfermedad sistemática que le pueda afectar específicamente al nuevo riñón.

d) Que en los dos meses próximos el receptor está expuesto al mismo riesgo de muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso vascular que la cánula de Thomas. La diálisis, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte.

e) Que por la experiencia personal del declarante le constan casos de personas que han vivido hasta 13 años con riñón trasplantado, pero la experiencia mundial registra casos de personas que han vivido 25 años, no pudiendo registrarse mayores lapsos porque tales operaciones comenzaron a realizarse hace aproximadamente 25 años.

f) Que con anterioridad al trasplante se reactualizarán los exámenes inmunológicos a fin de asegurar la improbabilidad del rechazo, así como también, se volverán a evaluar la situación del receptor en cuanto a su osteopatía, polineuropatía, estado cardiovascular, etc., y también el estado anatómico y funcional de los órganos urinarios a fin de determinar su capacidad de funcionamiento. La última vez que examinó al paciente –alrededor de mes y medio– llegó a la conclusión que se estado físico era capaz de soportar la operación y el post-operatorio.

g) Con respecto a la dadora, expresa el declarante que: “… los riegos de la intervención que requiere la ablación son remotos dado el estado de salud de la menor. La internación en general es de una semana. La vida de los dadores con un sólo riñón es plenamente normal y no significa ninguna invalidez. Los inconvenientes podrían derivar de un accidente que sufriera en el único riñón. El riñón subsistente no está especialmente expuesto a enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos. La dadora podrá llevar vida normal en su matrimonio y maternidad”.

h) Agrega el médico en su declaración que, a su juicio, la menor donante es plenamente consciente de las implicancias de la ablación y que su decisión se muestra como totalmente libre, apreciación que coincide en un todo con la obtenida por los suscriptos en la detenida conversación que mantuvieron a solas con la menor y posteriormente con sus padres, según acta de fs. 128. Asimismo dejan constancia los suscriptos de su convencimiento de que no media inestabilidad emocional en la menor donante en cuanto a su firme y serena decisión, como tampoco inexperiencia para valorar las consecuencias de sus actos ni dependencia de factores externos: basta señalar su espontánea manifestación de que, sin conocimiento de sus padres, concurrió a hacerse todos los exámenes y análisis necesarios para establecer su compatibilidad para el trasplante de un riñón a su hermano y, al concluirse que aquélla era total, sólo entonces comunicó a sus progenitores la decisión de donar su riñón, circunstancia ésta que luego ratificaron sus padres. Con lo expuesto precedentemente en este párr. h) se puede dar por satisfecha, con intervención de los órganos jurisdiccionales, la especial protección jurídica de la menor referida en el art. 11 y en la nota de elevación del proyecto de la ley 21.541.

No existiendo en autos prueba fehaciente que haga poner en duda la opinión del equipo especializado que realizaría el trasplante, como primera conclusión de lo expuesto en este considerando, cabe afirmar –dentro de la limitación propia de las previsiones humanas en cuestión tan delicada como la que aquí se trata– que en tanto el menor J. I. está en una situación actual y permanente de riesgo de muerte, la ablación del riñón a su hermana C. G., aparte de ofrecer sólo riesgos remotos propios de toda intervención quirúrgica, no le produciría ninguna invalidez y podría llevar una vida plenamente normal, incluso en su eventual matrimonio y maternidad.

6°) Que sentado lo que precede en cuanto a las circunstancias fácticas de la causa, corresponde abordar la interpretación de la norma específica en la materia a fin de conjugarla con aquéllas y con el todo orgánico del ordenamiento jurídico. El art. 13 de la ley 21.541 establece: “Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo…”. A la dadora, en el caso, le faltan a la fecha dos meses para cumplir la edad señalada por la ley.

El quid del problema reside entonces en optar por una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.

7°) Que las excepcionales particularidades de esta causa, precedentemente expuestas, comprometen al tribunal, en su específica misión de velar por la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias a fin de evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto lo cual iría en desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar y de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la comunidad. La misión judicial, ha dicho esta Corte, no se agota con la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma; ello así por considerar que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y sus citas –Rev. La Ley, t. 104, p. 29. con nota de Próculo–).

8°) Que, sobre la base de las pautas orientadoras “supra” expuestas, cuadra señalar ante todo que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre personas vivas, entre ellas las que debe reunir el dador, no puede dejar de tenerse presente que el espíritu que movió a la sanción de esa norma y el fin último por ella perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que, al no haber otra alternativa terapéutica para la recuperación de su salud, se recurra a la ablación e implantación de órganos, que considera son ya de técnica corriente y no experimental (conf. art. 2°, ley 21.541). Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (adviértase que en la nota al art. 16 del Cód. Civil, que remite a los principios generales del derecho, el codificador expresa: “Conforme al art. 7° del Cód. de Austria”, y éste se refiere a “los principios del Derecho Natural”; vide igualmente el art. 515 y su nota). No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero, por lo cual la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el dador (art. 13).

Se trata, pues, de la valoración comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro.

La cuestión radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico.

9°) Que en cuanto a lo primero baste con hacer remisión al consid. 5° de la presente y a la conclusión de su último párrafo, de lo que cabe deducir que frente al derecho a la vida del receptor en riesgo permanente de muerte se opone el derecho a la integridad corporal de la dadora, que se puede admitir no está prácticamente amenazado.

10) Que en cuanto a lo segundo cuadra reconocer, por cierto, que el límite de edad establecido en el art. 13 de la ley 21.541 es una de esas presunciones rígidas de la ley, exigida por la naturaleza del derecho y la técnica jurídica.

Sin embargo, cabe observar en primer lugar que la norma citada no prohíbe suplir la ausencia del citado requisito de edad por el asentimiento expreso de sus padres –como ocurre en el caso– o por la venia judicial. situación que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta en las singulares circunstancias de autos en que a la dadora le faltan sólo dos meses para llegar a cumplir los 18 años y en ese lapso la vida de su hermano receptor está expuesta permanentemente al riesgo de muerte. Frente a esta última situación, el tribunal no puede dejar de expresar su convicción de que cumplidos esos dos meses la menor mantendría su consentimiento, argumento corroborante que sólo adquiere validez, por cierto, frente al derecho a la vida de su hermano gravemente amenazado en ese lapso. Nada indica razonablemente que en sólo dos meses la madurez psicológica, el grado de discernimiento, responsabilidad y estabilidad emocional de la dadora (v. nota de elevación del proyecto) pueda experimentar un cambio relevante.

En este orden de ideas cabe recordar lo dispuesto en el art. 921 del Cód. Civil en cuanto al discernimiento de los menores adultos y los arts. 58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir los impedimentos de la incapacidad y que la representación se extiende a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados, con lo cual cobra fuerza la razón “supra” expuesta sobre la base de que la ley 21.541 no prohíbe a los padres completar el asentimiento de la menor dadora (conf. art. 19, inc. 3 “in fine”, ley 17.132). Por lo demás, conforme a lo expresado en el consid. 5° apart. h) y en el presente, es válido concluir que se encuentran reunidos los requisitos de los actos voluntarios previstos en el art. 897 del Cód. Civil

Por otra parte, debe recordarse que la capacidad de las personas es la regla y la incapacidad la excepción y que éstas han de ser expresas y de interpretación restrictiva, principio que, conforme a las excepcionales particularidades de esta causa, tantas veces reiteradas “supra” y a las normas jurídicas citadas, ha de ser tenido especialmente en cuenta en la solución de este caso, máxime frente al consentimiento de los padres y a la intervención de la autoridad jurisdiccional.

11) Que aparte del fin primordial de la ley de la materia a que se hizo referencia en el consid. 8°, es particularmente digno de tenerse en cuenta que del art. 13 de la ley 21.541 surge que ésta tiende a proteger el núcleo familiar más íntimo y natural, lo que tiene su raigambre constitucional en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto enuncia la garantía de “la protección integral de la familia”; en este aspecto de la cuestión no sería razonable desconocer la relevancia que tiene en el caso la conformidad con el trasplante de parte de ambos progenitores y de los hermanos, dadora y receptor. Tampoco cabe prescindir de la ejemplar generosidad, muestra de amor fraterno y unión familiar que implica la espontánea decisión de la dadora, con suficiente discernimiento –según se dijo “supra”–, actitud que el derecho no puede reprobar si se tienen presentes los fundamentos morales del orden jurídico.

12) Que no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doctr. de Fallos citados en los consids. 2° y 7° y Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690, con nota de Próculo–)

13) Que la conclusión a que se arriba guarda validez en tanto se cumplan previamente al trasplante, con resultados favorables, los exámenes y estudios a que se hizo referencia en el apart. f) del consid. 5°, sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y subsistiendo la facultad de revocar su decisión por parte de la dadora, conforme al 2° párrafo del art. 13 de la ley 21.541.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto la sentencia recurrida, y, atento a la urgencia del caso, se autoriza a la menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablación de uno de sus riñones para ser implantado a su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el consid. 13 (art. 16, 2ª parte, ley 48). — Adolfo R. Gabrielli. — Abelardo F. Rossi. — Pedro J. Frías (según su voto). — Elías P. Guastavino (según su voto).

Considerando: 1°) Que mediante el pronunciamiento de fs. 101/105, la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría, la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a la solicitud formulada por los progenitores de la menor C. G. S. y D., en representación de aquélla, a fin de que se autorizara la ablación de uno de sus riñones para ser injertado en su hermano J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron el recurso extraordinario de fs. 108/116 en el cual sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantías constitucionales que enuncia.

2°) Que como lo pone de relieve el auto de fs. 117, media en el caso interés institucional. Por estar afectadas la integridad corporal de la dadora y la vida y salud del receptor, no es dable la demora en la tutela de los derechos comprometidos que requiere en cambio, consideración inmediata, oportuna y adecuada a su naturaleza (doctrina de Fallos, t. 257, p. 132 –Rep. La Ley, t. XXIV, p. 1375, sum. 187–, entre otros). Todo lo cual impone la superación de ápices formales, como necesario recaudo para el pertinente ejercicio de la misión constitucional de esta Corte (doctrina de Fallos, t. 260, p. 114 –Rev. La Ley, t. 117, p. 551–).

3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S. y D., nacido el 31 de diciembre de 1960, padece de insuficiencia renal crónica terminal en condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento de diálisis que compromete la vida del paciente, debiéndose destacar que el equipo médico al que alude el art. 3° de la referida ley, informa a fs. 99: “Creemos que la posibilidad del trasplante renal debe ser evaluada de inmediato, dado la reversibilidad con el mismo de gran parte de estos padecimientos”.

4°) Que el problema a resolver se relaciona con la edad necesaria para disponer la ablación en vida de un órgano del propio cuerpo con fines de trasplante terapéutico a un hermano. La norma específica (art. 13, ley 21.541), que no ha sido atacada de inconstitucional, ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particulares circunstancias de la causa, pues la admisión de soluciones notoriamente injustas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary Quant Cosmetics Limited c. R. L. Salvarezza” del 31 de julio de 1980). Ello así, porque no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos, t. 234, p. 482 –Rev. La Ley, t. 82, p. 690, con nota de Próculo–).

5°) Que importa destacar que la regla general –fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana– es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos, y ello con más razón respecto a los derechos de la personalidad.

Las incapacidades y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar señaladas por el ordenamiento jurídico (art. 19, Constitución Nacional, 53 y 62, Cód. Civil). No pueden, por lo demás, extenderse por analogía los impedimentos o restricciones de la capacidad. Aun las denominadas incapacidades de hecho deben estar consagradas en normas legales y no han de establecerse irrazonablemente, sino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las garantías de la Constitución Nacional.

Como ya se ha dicho, en el caso se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento estatal. El Estado y sus leyes, sin embargo, no se desentienden de los mismos. Por su naturaleza se acentúa la protección en múltiples aspectos, se sanciona su violación y se dilucidan cuestiones dudosas y conflictivas.

La existencia de tales derechos ha sido reconocida ya en la nota al art. 2312 del Cód. Civil, cuando dice: “Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc…”, y también han sido objeto de numerosas normas legales posteriores.

Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un régimen minuciosamente previsto en las leyes, otros, por el contrario, se caracterizan por su imprecisión. Las dificultades son causadas por la falta de sistematización de las normas respectivas y, desde otro punto de vista, por los adelantos de la ciencia y de la técnica, que suscitan riesgos y generan, al mismo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar general.

6°) Que C. G. S. y D. nacida el 30 de diciembre de 1962 goza de discernimiento conforme a los arts. 127 y 921 del Cód. Civil. No surge de autos que ella padezca de ignorancia, error o dolo que obsten a su intención, ni que se encuentre afectada su libertad con relación al acto de ablación en vida que motiva la causa. En la audiencia de comparecencia personal, se pudo verificar también que la referida menor ha comprendido cabalmente el significado y trascendencia del acto a que quiere someterse y que no ha sido objeto de influencias externas para valorar las consecuencias de sus actos; circunstancias que fueron corroboradas en la audiencia de fs. 131 por el tribunal. De todo ello cabe concluir que se encuentran reunidos los elementos de los actos voluntarios establecidos en el art. 897 del mismo cuerpo legal y que está satisfecha la exigencia del art. 11 de la ley de trasplantes en cuanto se refiere a la comprensión del acto.

7°) Que el art. 13 de la ley 21.541 establece, en lo que aquí interesa, que: “Toda persona capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuese con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano consanguíneo…”.

Tanto la reducción del límite respecto a la regla general de mayoría de edad, como la autorización de trasplantes directos entre seres humanos vivos encuentra justificación en los principios de solidaridad familiar y protección integral de la familia, pues tal especie de práctica quirúrgica sólo es lícita respecto a los integrantes de aquélla en su sentido más genuino y directo. El citado precepto legal únicamente contempla la hipótesis de dación de órgano dispuesta por el menor que tiene 18 años, por sí mismo. La cuestión a decidir es si resulta arbitrario interpretar que una persona muy próxima a alcanzar dicha edad –faltándole para ello menos de 4 meses al tiempo de la sentencia recurrida– no pueda disponer válidamente la cesión de un riñón, con asistencia de los padres o de los jueces, en las graves circunstancias de autos, donde deben conciliarse los derechos personalísimos de dos hermanos: el derecho a la vida del receptor y el derecho a la integridad corporal de la dadora, justificando la defensa de aquél un amplio respeto de la voluntad del donante.

Ante todo debe observarse que la norma no prohíbe que si el dador tiene menos de 18 años se complete su falta de edad por el consentimiento de sus padres o la venia judicial. Si bien por principio la incapacidad para realizar actos de carácter personalísimo no sería susceptible de ser superada por los representantes legales, corresponde señalar que dicha regla no se opone a que la voluntad de ciertos incapaces –voluntad que en el caso existe conforme lo expuesto en el consid. 6°– y que es esencial a los fines de resolver lo discutido, sea integrada mediante el asentimiento de sus progenitores o autorización judicial. Tal lo que surge, por ejemplo, del art. 10 de la ley 2393 para la celebración del matrimonio y del art. 19, inc. 3°, de la ley 17.132, e inclusive –dejando a salvo lo concerniente a su valoración moral o validez constitucional– del art. 86, inc. 2° del Cód. Penal (texto según ley 21.338).

8°) Que si bien la ley 21.541 precisa las distintas condiciones que han de cumplirse para permitir el trasplante entre personas vivas, entre ellas las que debe reunir el dador, no debe omitirse que el espíritu que movió a la sanción de esa norma y el fin último por ella perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que, al no haber otra alternativa terapéutica para la recuperación de su salud, se recurra a la ablación e implantación de órganos (conf. art. 2° de dicha ley). Es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana preexistente, como se ha dicho, a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes.

9°) Que la plena satisfacción de la garantía constitucional de protección integral de la familia instituida por el art. 14 bis de la Ley Suprema –”ratio” del precepto legal analizado y en cuya perspectiva debe final y fielmente ser aplicado–, los principios generales a que se ha hecho referencia en los consids. 4° y 5°, la solución legal para casos de cierta similitud como son los recordados anteriormente e inclusive la literalidad misma del art. 13 de la ley 21.541 que no prohíbe suplir la falta de edad por medio de la autorización paterna o judicial, conducen de acuerdo a los criterios previstos en el art. 16 del Cód. Civil y la índole especial de los derechos en juego atento las muy particulares circunstancias de esta causa, a una solución opuesta a la adoptada por el a quo. En efecto, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos. t. 241, p. 277 –Rev. La Ley, t. 93, p. 449, con nota de Nerva–).

La hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doct. de Fallos citados en los consids. 2° y 4° y Fallos, t. 234, p. 482; t. 241, p. 277 y t. 249, p. 37).

Ello es congruente con el reconocimiento de valor fundamental del gesto de virtud, solidaridad familiar y amor fraternal que representa la voluntaria ablación de un órgano propio, precedido por el no menor ejemplo materno. Los hechos probados en la causa descartan todo interés subalterno, pues no se trata sólo de disminuir el dolor sino de intentar la conservación de la vida de un hermano después de agotados los otros recursos de la ciencia (art. 2°, ley 21.541).

Contribuye a fundar esta solución la calificación de los trasplantes de riñón como “técnica corriente” (art. 2°, ley 21.541 y art. 2°, dec. reglamentario 3011/77), que el paciente J. I. S. y D. haya estado sin éxito en espera de un riñón cadavérico desde el mes de agosto de 1978, y asimismo, el brevísimo tiempo faltante para que C. G. S. y D. cumpla la edad que le permitiría decidir por si sola la ablación, circunstancia esta última que no autoriza a suponer una modificación sustancial de su madurez psicológica y estabilidad emocional. Las particularidades indicadas en el consid. 3° han sido corroboradas por el doctor R. al declarar que el citado J. I. S. y D. estará expuesto al mismo riesgo de muerte en los 2 meses próximos, que ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime porque no tiene otro acceso vascular que la cánula de Thomas, y que el tratamiento de diálisis a que está sometido, por los accidentes que pueden producirse durante su funcionamiento, genera riesgos propios de muerte.

Además, no existen en autos datos ciertos que pongan en duda la opinión del equipo médico especializado respecto a la viabilidad de la operación. Por el contrario, en la referida audiencia el jefe del equipo propuesto para efectuar la ablación, suministró información suficiente respecto a la viabilidad del trasplante desde el punto de vista inmunológico por ser dadora y receptor histoidénticos, precauciones que se toman antes de su realización e inexistencia en el receptor de alguna enfermedad sistemática que le pueda afectar específicamente el nuevo riñón. Fundamentalmente, en lo que concierne a la dadora, informó que son remotos los riesgos de la ablación dado su estado de salud, normalidad de la vida de los dadores con un solo riñón, no estar expuesto específicamente el riñón subsistente a enfermedades que no pudiera padecer de tener ambos, y la posibilidad de la dadora de llevar vida normal en su matrimonio y maternidad.

Por último, las distintas constancias y actuaciones de la causa han permitido al tribunal convencerse de que no media en la donante inestabilidad emocional ni, como se ha dicho, inexperiencia para valorar certeramente las consecuencias de sus actos, satisfaciéndose con la intervención de los órganos jurisdiccionales la especial protección jurídica del menor aludida en la nota de elevación de la ley 21.541.

10) Que la solución alcanzada, siempre que los estudios inmediatamente previos a la operación sean favorables, es sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes exigencias legales y reglamentarias, y sin defecto, asimismo, de la facultad de revocar o arrepentimiento que establece el art. 13, 2° párrafo, de aquella ley.

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se deja sin efecto el fallo apelado; y, atento a la urgencia del caso se autoriza a la menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablación de uno de sus dos riñones para ser implantado en su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el consid. 10 (art. 16, 2ª parte, ley 48). — Pedro J. Frías. — Elías P. Guastavino.

Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

FECHA:                1984/12/11

Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A.

PUBLICACION: LA LEY 1985-B, 120; JA 985-1-513; ED, 112-242.

Buenos Aires, diciembre 11 de 1984.

Considerando: 1º) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

2º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Código Civil, el a quo para resolver la aplicabilidad de la norma citada efectuó una interpretación de la garantía constitucional de la libertad de prensa contraria a los derechos que en ella funda el apelante.

3º) Que esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra “Editorial Atlántida S. A.” propietaria de la revista “Gente y la actualidad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

4º) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no haber excedido “el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo ­quizá criticable pero nunca justiciable­ de dar información gráfica de un hecho de gran interés general” fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód. Civil.@

5º) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitución Nacional) corresponde establecer en primer término el ámbito que es propio de cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condición de intérprete final de la Constitución Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad comunitaria para evitar la cristalización de las normas y preceptos constitucionales. Que la consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional, como dimensión política de libertad de pensamiento y de la libertad de expresión, es consecuencia, por una parte, de las circunstancias históricas que condujeron a su sanción como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como técnica de difusión de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la censura; de ahí que la reivindicación estuvo referida a la difusión y expresión de los “pensamientos y las opiniones” conforme lo estableciera la declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la libre publicación de las ideas. La prensa pasó a ser un elemento integrante del estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es así como esta Corte dijo que “ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa… Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso” (Fallos t. 167, p. 138) y que “este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal” (Fallos, t. 269, p. 195, cons. 5º ­Rev. La Ley, t. 130, p. 809­).

6º) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un derecho individual, autónomo, la legislación sobre la prensa garantizó su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado tanto en la publicación como a las empresas que realizaban la publicación, asegurando la libre iniciativa individual, la libre competencia y la libertad de empresa considerados elementos esenciales para la autonomía humana.

7º) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del tránsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercialización e industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidos en términos estrictamente individuales. El desenvolvimiento de la economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e información ­cine, radio, televisión­, obligan a un reexámen de la concepción tradicional del ejercicio autónomo del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión; el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen, y el derecho social a la información. Es decir el derecho empresario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina.

8º) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.

9º) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Máxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no han fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o expresamente la invasión a su privacidad y la violación al derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones.

10) Que en caso “sub examine” la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista “Gente y la actualidad” excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.

Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso. ­ Genaro R. Carrió. ­ José S. Caballero (según su voto). ­ Carlos S. Fayt. ­ Augusto C. Belluscio (según su voto). ­ Enrique S. Petracchi (según su voto).

Voto de los doctores Caballero y Belluscio.

Considerando: 1º) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que había hecho lugar a la demanda de reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya tomada sin su consentimiento cuanto estaba internado en una clínica, por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido, en el cual sostiene que resulta violatoria de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

2º) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14, inc. 3º, de la ley 48, y que si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil, al considerar el agravio referente a la libertad de prensa, el tribunal a quo decidió, en forma contraria las pretensiones del recurrente la cuestión constitucional que éste había fundado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.

3º) Que esta causa se origina en la demanda de daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981, contra “Editorial Atlántida S. A.”, propietaria de la revista “Gente y la actualidad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su núm. 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía tomada al doctor Balbín cuando estaba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la cual ­ampliada con otras en el interior de la revista­ provocó el sufrimiento y la mortificación de la familia del enfermo. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ellas, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente, y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, pertenece a la comunidad nacional, sin que se haya intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.

4º) Que si bien la jurisprudencia del tribunal, la libertad en que se funda el recurso aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23; t. 248, p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), en Fallos t. 257, p. 308, consid. 9º ­Rev. D. T., t. 961, p. 16; Rev. La Ley, t. 105, p. 568; t. 130, ps. 760 y 809; t. 120, p. 40; t. 130, p. 458; t. 1976­A, p. 238, t. 115, p. 250­, la Corte, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó “las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático…”, conceptos que también fueron subrayados en el voto concurrente del doctor Boffi Boggero, al afirmar que “…la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva…” (voto cit., consid. 7º).

En Fallos, t. 282, p. 392 (Rep. La Ley, XXXIII, J­Z, p. 909, sum. I) se extendieron dichos conceptos: i) “la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica” (consid. 3º), y en el consid. 5º se aludió, además, a la libertad de expresión oral, escrita o proyectada.

En consecuencia, cabe concluir que el sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

En consecuencia, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

5º) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o de actos ilícitos civiles. En ese sentido, el tribunal ha expresado que aun cuando la prohibición de restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura anticipada de las obligaciones, no pueden quedar impunes las que no consistan en la discusión de los intereses y asuntos generales, y sean, por el contrario, dañosas a la moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o las que afectan la reputación de los particulares (Fallos, t. 119, p. 231); que el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa, excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social (Fallos, t. 155, p. 57); que resulta preciso advertir que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal (Fallos, t. 269, p. 189, consid. 4; t. 269, p. 195, consid. Rev. La Ley, t. 130, ps. 760 y 809); y, con fórmula aún más amplia, que la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal, o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la República, o alterar el bienestar general o la paz y seguridad del país, o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de la Nación (Fallos, t. 293, p. 560).

6º) Que,, por tanto, la protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

7º) Que, a la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad.

Las personas célebres, los hombres públicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar.

8º) Que, a mérito de lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ­comprensiva de la de información­ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas. ­ José S. Caballero. ­ Augusto C. Belluscio.

Voto del doctor Petracchi.

Considerando: 1º) Que sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil, la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía que lo muestra cuando se encontraba internado en una clínica en la sala de terapia intensiva donde falleció. Contra tal pronunciamiento la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. En dicho recurso sostiene que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.

2º) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el Cód. Civil por la ley 21.173 del año 1975, dispone: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado; y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.

Según es sabido, el texto transcripto remplazó al que había sido publicado como ley 20.884, instrumento éste cuyo trámite legislativo irregular condujo a su remplazo por el que fijó la ley 21.173.

Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, número con el cual la ley 20.884 había añadido al cuerpo legal la protección a la esfera de intimidad, no fue exactamente reproducido por la ley 21.173 que, en lo que importa, recogió la crítica formulada en su comentario sobre el tema por el ilustre juez Orgaz ex Presidente de esta Corte Suprema (v. E. D., t. 60, p. 927 y sigts.).

En dicho comentario expresó aquel: “Este texto (el de la ley 20.889) dice: “Toda persona tiene derecho a que sea respetada su vida íntima. El que, aun sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entromete en la vida ajena, publicando retratos divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad será obligado a cesar en tales actitudes y a indemnizar al agraviado…’ …b) Las primeras palabras de la disposición tienen que incluir un adjetivo inexcusable: ‘El que arbitrariamente…’ ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo de un derecho, o de cumplimiento de una obligación legal (arts. 1071, Cód. Civil y 34, incs. 2º y sigts. Cód. Penal), se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los límites de su derecho u obligación. Se trata de las llamadas ‘causas legales de justificación’. La Declaración de las Naciones Unidas precisa también que las injerencias han de ser ‘arbitrarias’”.

La observación de Orgaz fue recogida por el Congreso, como surge del cotejo de los textos de las leyes 20.889 y 21.173 antes transcriptos.

Las consideraciones precedentes se han formulado porque en este caso el apelante pretende que, en virtud del derecho a la libertad de prensa que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, la publicación aludida ha importado el legítimo ejercicio del derecho de informar.

Tal alegación ha sido desestimado por el a quo sobre la base de que la libertad de prensa no justifica la intromisión en la esfera privada, aun cuando se trate de la correspondiente a un hombre público, y sin desconocer que mediaba un interés general en la información acerca del estado de salud de tan importante personalidad política.

La juridicidad o antijuridicidad de la conducta de la apelante resulta, pues, vinculada directa e inmediatamente con la interpretación dada por el a quo a la garantía de la libertad de prensa en sus relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo perfil, en el aspecto sometido a consideración, procura dibujar la sentencia en recurso. Y, con tal propósito, cabe recordar que las leyes 20.889 y 21.173 encuentran sustento, según lo expuesto en el respectivo debate, en el art. 19 de la Constitución Nacional (v. respecto de la ley 20.889, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año 1974, ps. 3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y respecto de la ley 21.173, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año 1975, ps. 3368 a 3371).

Aparece, por lo tanto, claramente configurada la hipótesis del art. 14, inc. 3º de la ley 48, toda vez que se controvierten derechos inmediatamente fundados en cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria a los que se invocan con base en dichas cláusulas.

En consecuencia, el recurso extraordinario ha sido bien concedido a fs. 234 y vta.

3º) Que, para examinar el caso a buena luz, conviene efectuar algunas reflexiones acerca de los argumentos que sustentan a la sentencia apelada y al recurso extraordinario con que se la impugna.

El a quo llegó a su decisión partiendo del principio según el cual la libertad de prensa no es absoluta, sin desconocer que ella comprende el derecho de informar acerca de los acontecimientos de interés público. Empero, estimó necesario efectuar la siguiente distinción, “…una cosa es brindar la debida información de la actuación pública del personaje, incluso de algunas facetas o aspectos de su vida familiar o privada (en el mejor de los casos), pero otra bien distinta es incursionar sin autorización alguna (expresa ni presunta) en su lecho de moribundo, publicando una fotografía…”, “…violando así en forma descarada algo que debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la antesala de la muerte, en ese tránsito de la persona humana hacia el Divino Creador”.

Frente a estos juicios la apelante argumenta, en sustancia, que “La libertad de prensa, debe ser amplia, no reconocer cortapisas, partir del supuesto de que los frenos y las prohibiciones obran en forma negativa. Por ello, cualquiera sea la impresión que provoque la noticia ­o en el caso la fotografía­, en tanto ella no encierre una clara ilicitud, debe buscarse la preservación del principio constitucional de la libertad de prensa, pilar fundamental de la vida republicana”. Y también manifiesta: “Mi parte sostuvo en su expresión de agravios que el caso de autos planteaba un típico conflicto entre dos garantías constitucionales: la libertad de prensa y el derecho a la intimidad; y que la decisión debía inclinarse por la más importante y valiosa para la comunidad, por aquélla que permite al hombre expresarse y dirigirse a la sociedad: la libertad de prensa”.

“Pero ello en modo alguno supuso admitir el otorgamiento de una total impunidad para quienes a través de los órganos periodísticos incurran en conductas ‘ilícitas’, dignas de sanción, caso que, reiteramos, no es ni puede ser el de autos. Como se dijera en el escrito de contestación de demanda, ambas garantías deben coexistir en un estado de derecho”.

4º) Que, como ya se adelantó el punto de partida del  quo, para resolver la cuestión planteada en los términos transcriptos, puede sintetizarse en el enunciado de que la libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional no es absoluta e ilimitada ni está exenta de responsabilidad (v. una formulación análoga en Perfecto Araya “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, t. I, p. 221, Buenos Aires, 1908).

Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de este tribunal, correctas; pero, no obvias, por lo cual requieren tanto de una adecuada fundamentación como de precisiones y matices.

Y, además, antes de abordar esa tarea es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta causa se halla incluida a la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de nuestra Carga Magna.

5º) Que, en lo que al punto concierne, el objeto de las aludidas garantías constitucionales es indudablemente, la comunicación de ideas e información, la expresión o exteriorización de pensamientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bidegain, “La libertad constitucional de expresión”, “Freedom of speech and press” de los norteamericanos, Rev. La Ley, t. 917, ps. 916 y 919, sec. doc.).

Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad a la que se hace referencia aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291, consid. 23, v. p. 324, y en el mismo t. 248 la sentencia publicada a partir de la p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), debe tenerse en cuenta que en Fallos, t. 257, p. 308, consid. 9º, p. 314, la Corte Suprema, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó “las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático…”. Conceptos que también fueron subrayados por el juez Boffi Boggero en su voto concurrente en el mismo caso, al afirmar que “…la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva…” (consid. 7º, p. 325).

En Fallos, t. 282, p. 392 se extendieron dichos conceptos: “la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica” (consid. 3º, p. 397), y en el consid. 5º se aludió, además, a la libertad de expresión oral, escrita o proyectada.

En el mismo orden de ideas, en Fallos t. 295, p. 215 (Rev. La Ley, t. 1975­C, p. 188) se declaró que la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, sino que abarca las diversas formas en que aquélla se traduce, entre las que figura la libertad de creación artística, que constituye una de las más puras manifestaciones del espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.

6º) Que, como corolario de lo expuesto, cabe concluir que el sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas.

Cuando los creadores de esta Nación establecieron por primera vez la libertad de imprenta mediante el Reglamento dictado por la Junta Superior, llamada Junta Grande, el 20 de abril de 1811 (Registro Nacional, t. I, ps. 108/109) juzgaron que “…la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas políticas, no es sólo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino también un medio de ilustrar a la nación en general y el único camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinión pública…”.

La preocupación de entonces fue la de echar los basamentos del régimen republicano, para cuya existencia es indispensable la libre discusión de las cuestiones públicas. Sobre el particular, es inolvidable la caracterización de este principio formulada por el Juez Brandeis en la sentencia dictada in re: “Whitney v. California” por la Corte Suprema de los Estados Unidos (274 U. S. 357, ps. 375 y 376, año 1926), cuya segunda parte fue citada en el dictamen del Procurador General en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, omitiéndose el comienzo que aquí se transcribe: “…Quienes ganaron nuestra independencia creían que el último fin del Estado era hacer a los hombres libres de desarrollar sus facultades y que en su gobierno las fuerzas deliberantes deberían prevalecer sobre las arbitrarias. Ellos valoraban que la libertad de pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son medios indispensables para el descubrimiento y la difusión de la verdad política; que sin la libertad de palabra y de reunión, la discusión sería fútil; que con ellas, la discusión suministra ordinariamente una adecuada protección contra la diseminación de doctrinas nocivas; que la más grande amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusión pública es un deber político; y que éste debería ser un principio fundamental del gobierno americano…”.

7º) Que con el mismo sentido de la opinión transcripta es que la doctrina nacional ha entendido la garantía de la libertad de prensa.

Así, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Corte Suprema, afirmó: “…La prensa es el más poderoso baluarte de la opinión; es la más alta tribuna popular y es el más directo representante de las mayorías y minorías que forman los partidos…” (Historia Constitucional de la República Argentina, vol. 1, p. 402, ed. 1910).

José Manuel Estrada se refirió al tema diciendo: “…Es menester, por consiguiente, para que las sociedades no se inmovilicen en la contemplación de sí mismas, para que los pueblos, en la marcha constante de la vida que es milicia, no vuelvan la espalda y se queden estáticos y abandonen la senda del progreso y las reglas del deber, que una plena libertad favorezca al pensador para protestar contra el error dominante; y a todo hombre preocupado por el bien público y en cuyas entrañas palpiten sentimientos humanitarios y generosos, para despertar a los gobiernos de su error y a los pueblos de su apatía, para inspirar, en una palabra, el movimiento constante y la reforma lenta que los hombres y las sociedades humanas necesitan hacer de sus propias instituciones a fin de no retroceder…” (Curso de Derecho Constitucional, t. 1, p. 215, 2ª ed., 1927).

Y Joaquín V. González expresó: “Pero de un punto de vista más constitucional, su principal importancia está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos al tribunal de la opinión pública, y compelerlos a someterse a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin de corregir y evitar errores y desastres; y también para someter a los que pretenden posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines. La prensa es uno de los más poderosos elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra la usurpación de la tiranía, y por éste y los demás objetos generales y particulares de su institución, puede decirse que por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo hace efectiva y mantiene toda la suma de soberanía conferida a los poderes creados por él en la Constitución. Así, pues, la libertad de la prensa es la garantía de todas las demás, es la propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las minorías, que por medio de ella hacen públicas las injusticias y abusos de poder de las mayorías, y refrenan sus tentativas despóticas…” (Manual de la Constitución Argentina, Nº 158).

Joaquín V. González extrajo la primera parte del pensamiento transcripto de una obra de Cooley, según lo puntualiza en la nota respectiva, y la segunda se inspira, según la nota siguiente, en la obra de Desjardins “La libertad política en el Estado Moderno”. Pero ese autor francés, en el mismo pasajes mencionado por Joaquín V. González, añade: “…Los ciudadanos se ven en la imposibilidad de concurrir a la dirección de los asuntos públicos si no se encuentran exactamente informados sobre todo lo que pasa, tanto fuera como dentro del país…”. “Una prensa libre sirve entonces para verificar los hechos propios a formar una opinión general y se convierte así en auxiliar del trabajo nacional…” (v. Jorge M. Mayer, “El derecho público de prensa”, p. 43, Buenos Aires, 1944).

En suma, que el libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes.

La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal.

8º) Que tal conclusión emana de la finalidad y sentido de las prescripciones pertinentes de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, y no resulta posible sostener lo contrario sin menoscabo del art. 31 de aquélla, toda vez que está en vigencia la ley 23.054, que ratifica la Convención Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificación ha sido oportunamente depositado (con una reserva efectuada respecto al art. 21, sobre la propiedad). Dicho Pacto, llamado de San José de Costa Rica (art. 4, inc. 2º de éste), se halla pues, desde ese momento, en vigor para nuestro país.

Sus cláusulas revisten la jerarquía de ley suprema de la Nación, entre ellas el art. 13, inc. 1º, según el cual “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

De esta manera se ha incorporado deliberadamente al ordenamiento positivo argentino el derecho de informar y ser informado, concepción que había sido consagrada en el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la encíclica Pacen in Terris del Santo Pontífice Juan XXIII (“Todo ser humano tiene el derecho natural… para tener una objetiva información de las nuevas públicas…”, v. “El derecho a la verdad ­Doctrina de la Iglesia sobre prensa, radio y televisión­ edición preparada por Jesús Irribarren”, p. 363, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1968). Del mismo modo, el Papa Pablo VI expresó que “…la información es unánimemente reconocida como un derecho universal, inviolable e inalienable del hombre moderno; responde a una profunda exigencia de su naturaleza social, y según la expresión de nuestro venerado predecesor Juan XXIII, en su encíclica Pacen in Terris tan justamente célebre, todo ser humano tiene derecho a una información objetiva…”.

También el Concilio Vaticano II, en el decreto Intemirifica, del 4 de diciembre de 1963, proclama la existencia del derecho de información (cap. I, op. cit. p. 76 de la introducción).

Por último, es pertinente consignar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria cuenta ya con la sanción de la Honorable Cámara de Diputados (reunión 14 de la Cámara de Diputados publicada en el Diario de Sesiones de Diputados del 9 de febrero de 1984, ps. 1305 a 1324); contiene en su art. 19 un texto análogo al del art. 13 del vigente Pacto de San José de Costa Rica.

Como consecuencia de lo expuesto, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general.

9º) Que el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el consid. 4º), es el referente al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresión instaurada por nuestra Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmación no debe ser descuidadamente generalizada porque generalizar de tal manera suele ser una peligrosa forma de omitir. Existe un aspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere los caracteres de un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata de la prohibición de la censura previa que, según nuestra doctrina, es la esencia misma de la garantía.

Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: “La mayor innovación, la única tal vez que la revolución moderna de ambos mundos haya traído en lo concerniente a la prensa, es la supresión de la censura previa… Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de la libertad de publicar sin censura previa; libertad que se debe íntegramente al establecimiento del régimen moderno, y forma, por decirlo así, como su sello especial y distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no tendréis régimen moderno; llamada la previa censura, previsión o aprobación, junta protectora o tribunal de libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición ministerial de carácter amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que éstos; y no tendréis otra cosa por resultado, que el régimen español absolutista puesto de nuevo en planta, en materia de imprenta…” (“Legislación de la prensa en Chile”, “Obras Completas”, t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886).

En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje en el cual José Manuel Estrada afirma que… “las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta en la legislación moderna son: la supresión de la censura previa, la abolición de la represión administrativa, y el establecimiento de una represión puramente judicial contra todos los delitos cometidos por medio de la prensa…” (“Curso de derecho constitucional”, 2ª ed., ps. 229/230, 1927).

Este fragmento se encuentra transcripto en Fallos, t. 270, p. 268; p. 277, consid. 4º, t. 270, p. 289; p. 292, consid. 4º, Rev. La Ley, t. 130, ps. 458 y 452; t. 293, p. 560, veto del juez Héctor Masnatta, consid. 6º; p. 568 y t. 305, p. 474 (Rev. La Ley, t. 1983­C, p. 307), dictamen del Procurador General, punto 6º, p. 482.

Asimismo, la índole absoluta de la garantía contra la censura previa es la ratio decidendi de los casos de Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensión de aquélla durante el estado de sitio sólo puede admitirse con criterio especialmente restrictivo y con particularizado control de razonabilidad (Ver el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y Contenciosoadministrativo del 2 de julio de 1976 “in re”: “M. B. C. Producciones, S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografía y Ente de Calificación Cinematográfica s. amparo” y Fallos, t. 293, p. 560 ­Rev. La Ley, t. 1976­A, p. 238­).

No resultan compatibles pues con la línea dominante de la doctrina de esta Corte los asertos de dos precedentes, en el primero de los cuales se afirma sin distinciones que… “la libertad de expresión cinematográfica como toda otra libertad de expresión no es absoluta: debe coexistir armónicamente con los demás derechos que integran el ordenamiento jurídico y admite también el ponderado ejercicio del poder de policía, con base en la necesidad y el deber de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pública, frente a una información desaprensiva, deformada, usurreccional o maliciosa (ley 18.019, art. 1º)…”. Fallos, t. 282, ps. 392 y 397, consid. 4º) (Rev. La Ley, XXXIII, J­Z, p. 909, sum. 1); en el segundo se asevera que… “no es absoluta y, como todos los derechos y libertades, susceptibles de reglamentación razonable, debiendo coexistir armónicamente con los demás derechos que integran el ordenamiento jurídico y admite, desde luego, el ponderado ejercicio del poder de policía, con base en la necesidad de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad pública (Fallos, t. 282, p. 392)…” (Fallos, t. 295, ps. 215 y 217, consid. 4º).

Igual crítica, en cuanto a la generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de Fallos, t. 257, p. 275, consid. 2º) (Rev. La Ley, t. 115, p. 437).

10) Que aparte de la exclusión total de la censura previa, y como surge de lo ya expuesto, el aludido derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que “…aun en el sentir de los que interpretan la primera parte de nuestro art. 32, atribuyéndole el alcance de que la prohibición de restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura anticipada de las publicaciones, no pueden quedar impunes las que consistan en la discusión de los intereses y asuntos generales, y son, por el contrario, dañosas a la moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o afectan la reputación de los particulares (Cooley ­ Principles of Const. Law, p. 301, Const. Limit. p. 603 y sigts., 7ª ed.)…” (Fallos, t. 119, ps. 231 y 248).

Hay una formulación más terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: “…el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad el abuso y el delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social…”.

En fecha más cercana, la Corte ha sentado “…preciso resulta advertir que la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal…” (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193, consid. 4º, t. 269 y ps. 195 y 197, consid. 5º).

Y con una fórmula aún más amplia se pronuncia la mayoría en Fallos, t. 293, p. 560, de cuyo consid. 6º se extrae que… “la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal (Fallos, t. 169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, “Calcagno, Rosario R. (a) Caiki s: inf. art. 244 del Cód. Penal” consid. 5º) (Rev. La Ley, t. 130, p. 809); o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la República o alterar el bienestar general, o la paz y seguridad del país o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan todos los habitantes de la Nación”.

11) La doctrina a que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en la clásica exposición efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra que se cita en los precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y 195, consids. 6º y 7º, respectivamente, también sostenida por Story en sus Comentarios a los que igualmente se hace referencia en sos precedentes (v. “Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos”, t. II, ps. 575 y 580, IV edición, traducción N. A. Calvo, Buenos Aires, 1888).

Vale la pena no seguir en este caso la corriente del uso y transcribir con mayor extensión que la habitual el pasaje mencionado en dichos Fallos “…la libertad de prensa es por cierto esencial a la naturaleza de un estado libre; pero consiste en no establecer restricciones previas sobre las publicaciones y no en la libertad respecto a la censura de escritos de carácter criminal después de publicados. Cada hombre tiene un indiscutible derecho de exponer ante el público los sentimientos que le plazcan; prohibir esto sería destruir la libertad de prensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar con las consecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un censor, como se hacía anteriormente, tanto antes como después de la revolución, es someter toda la libertad de sentimiento a los prejuicios de un hombre y convertir a éste en el juez arbitrario e infalible de todas las cuestiones controvertidas en materia de ciencia, religión y gobierno. Pero castigar (como lo hace la ley actual) cualquier escrito peligroso u ofensivo que, un vez publicado, se juzgue de tendencia perniciosa en un proceso justo e imparcial, es necesario para la preservación de la paz y del buen orden, del gobierno y de la religión, el único fundamento sólido de la libertad civil. De este modo, la decisión de los individuos es todavía libre; sólo el abuso de esa libre decisión es objeto de castigo legal. No se impone ninguna restricción a la libertad de pensamiento privado; la diseminación o publicidad de malos sentimientos destructores de los fines de la sociedad, es el delito que la sociedad corrige…” (“Commentaries on the laws of England”, t. IV, ps. 151 y 152, 13ª ed., Londres, 1800).

Esta posición, que ha sido compartida en nuestro país por numerosos autores (v. la reseña que efectúa Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigts.) uno de los cuales, Rodolfo Rivarola, es citado en Fallos, t. 269, p. 189 y 195, consids. 5º y 6º respectivamente (Rev. La Ley, t. 130, ps. 560 y 809) ha merecido la crítica de la doctrina de los Estados Unidos, pues no se ajusta al presente estado del derecho constitucional de ese país, crítica que también se ha formulado en nuestro medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el consid. 5º).

Tal crítica parte de observar que el criterio de Blackstone no resulta corolario de una reflexión de filosofía política sobre la democracia constitucional, y que, al contrario, simplemente resume la situación del derecho inglés en su tiempo y aparece, por su generalidad, y por la simplificación que comporta, poco conciliable con la fecunda idea enunciada en precedentes como el de “Whitney v. California”, antes citado (v. consid. 6º).

Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blackstone la posibilidad de sancionar los abusos está enunciada sin condiciones que excluyan la aplicación de criterios arbitrarios, sin advertir que las sanciones a posteriori pueden servir tanto como la censura previa para una política de supresión de la libertad de expresión.

12) Que existen precedentes de la Corte Suprema que indican que la doctrina de Blackstone a la que se refieren los dos considerandos anteriores tampoco da cuenta del estado actual de la jurisprudencia de este tribunal.

Así en el consid. 8º (p. 313) de Fallos, t. 257, p. 308 se pone de relieve que… “esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa en los términos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitución Nacional y a una razonable interpretación del propio art. 14. Ya había señalado Hamilton, que la libertad de prensa tutela el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justiciables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos, confr. Chafee Zechariah, “Free Speech in the United States”, ps. 3 y sigts., Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1941; Corwin, “The Constitution of the United States of America”, p. 770, Washington, 1953, ver también Konvitz, Milton R., “La libertad en la declaración de derechos en los Estados Unidos”, ps. 211 y sigts., Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, confr. también doctrina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo atinente al principio democrático de gobierno y a las relaciones de aquélla con la función judicial de los precedentes de los diarios “La Prensa” y “El Día”, registrados en Fallos, t. 248, ps. 291 y 664, respectivamente…”.

Este principio se halla reiterado en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, especialmente en el dictamen del Procurador General que expone con detenimiento el desarrollo de la doctrina norteamericana al respecto, hasta su culminación en el célebre caso “New York Times v. Sullivan”, 376, U. S., 254.

En consecuencia, se encuentra firmemente arraigado en la jurisprudencia del tribunal que “…debe reputarse esencial manifestación del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno ya que ello hace a los fundamentos mismos del gobierno republicano…” (pronunciamiento de Fallos, t. 269, ps. 189, 195, 200; t. 270, p. 289, consids. 3º, 4º, 2º y 7º, respectivamente).

Hay que conservar memoria de que tal principio no es novedoso en el derecho argentino, pues lo establecía la ley sobre libertad de imprenta dictada por la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulgada por Manuel Dorrego al día siguiente. Mientras su art. 1º establece un amplio catálogo de abusos de la libertad de prensa, el segundo reza así: …”No están comprendidos en el artículo anterior, los impresos que sólo se dirijan a denunciar o censurar los actos u omisiones de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones…” (leyes y decretos promulgados en la provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y concordados por el doctor Aurelio Prado y Rojas, t. III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877).

Del mismo modo, el iniciador de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires, Florentino González, observa que “…Los términos en que habla Blackstone tienen, sin embargo algo de vago y peligrosos, porque si nos conformásemos literalmente a ellos, podrían darse disposiciones como las que han existido en Francia, y aun existen todavía, para perseguir los escritos públicos con el pretexto de que excitan el odio del gobierno. Los términos en que se expresa Junius son más precisos y exactos y tranquilizadores para los amigos de la libertad, y los que están de acuerdo con la práctica de los tribunales que hacen efectiva la libertad de prensa. ‘Esta, dice Junius, es el paladín de todos los derechos civiles, políticos y religiosos de los ingleses, y el derecho de los jurados para pronunciar el veredicto general, en todos los casos, cualesquiera que sean, una parte esencial de nuestra Constitución. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, a la protección del súbdito en su reputación, persona y propiedad. Con respecto a observaciones sobre caracteres de hombres que ocupen puestos públicos, el caso es un poco diferente: una considerable latitud debe concederse en la discusión de los negocios públicos, o la libertad de la prensa de nada serviría a la sociedad’…” (“Lecciones de derecho constitucional”, p. 30/40, 2ª ed. París, 1871).

En consecuencia, el principio de la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno impone, de acuerdo con lo que surge del ya citado dictamen del Procurador General de Fallos, t. 269, p. 200, que las reglas comunes en materia de responsabilidad penal y civil deban experimentar en la materia de que se trata las modificaciones requeridas para que no se malogren las finalidades institucionales de la libre expresión.

13) Que la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno es una de las manifestaciones de un criterio más general, consistente en trazar los límites de las responsabilidades que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresión atendiendo a pautas específicas construidas con miras a las particularidades que ofrecen los diversos ámbitos de la comunicación de las creencias, de los pensamientos, de la información y de los sentimiento.

En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas esbozada la idea, tan desarrollada en la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, según la cual, en el campo de la manifestación de opiniones, sobre todo sociales y políticas, la libertad de expresión debe ser sopesada con los valores relativos a la seguridad e incolumidad de las instituciones constitucionales (balancing test). La pauta aceptada para llegar al punto de equilibrio es la del peligro claro y actual, complementado por el de la inminencia del daño (v. sobre el origen y desarrollo de esta idea el resumen del voto del juez Douglas en el caso Brandenburg v. Ohio 395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigts. y la obra de Henry J. Abraham “Freedom and the Court ­ Civil rights and the Liberties in The United States”, p. 204 y sigts., 4ª, ed. New York, 1982; como línea principal entre los numerosos casos a tenerse en cuenta pueden citarse: Schenk v./United States 249 U. S. 47, p. 52; Forhwerk v. United States 249 U. S. 204; Debs v. United States 249 U. S. 211; Abrams v. United States 250 U. S. 616; Schaefer v. United States 251 U. S. 466; Pierce v. United States 252 U. S. 239; Herndon v. Lowry 301 U. S. 242; Dennis v. United States 3241 U. S. 494 (1951); Yates v. United States 354 U. S. 298 (1957); Noto v. United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v. Eloyd 385 U. S. 116 (1966); Brandenburg v. Ohio, 395 U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U. S. 105 (1973)…).

Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de la Corte Suprema norteamericana trazan a las atribuciones del Estado f rente a la libertad de expresión límites mucho más estrechos que los de la doctrina mayoritaria, pues desde una concepción bautizada como “absoluta” de las libertades garantizadas por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, entre ellas la libertad de expresión, juzgan que sólo las manifestaciones que son parte de una conducta ilícita que se está realizando pueden ser objeto de sanción (juez Blacken, Konigsberg v. State Bar of California 366 U. S. 36 p. 64 ­1960­), mientras que la apología de ningún modo ligada a la acción está protegida por la Primera Enmienda (juez Douglas en “Speiser v. Randall”, 357 U. S. 513, p. 536/537).

Conviene también tener en cuenta los votos de ambos magistrados en el célebre caso de los papeles del Pentágono (“New York Times Co. v/United States”, 403, U. S. 713, ps. 714/724).

14) Que en lo atinente al equilibrio entre la libertad de expresión y otros intereses públicos o privados es preciso evitar concepciones como las expuestas en Fallos, t. 282, p. 392 y 295, p. 215, criticadas en el consid. 9º y que se encuentran también en Fallos, t. 284, p. 345, consid. 13, p. 352 (Rev. La Ley, t. 152, p. 172).

En la tarea armonizadora ha de advertirse el rango superior que en el sistema democrático constitucional que nos rige posee la libertad de expresión. Como lo ha afirmado esta Corte Suprema, citando, precisamente, al juez Douglas, “la dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden democrático. Deben excluirse, por consiguiente, los procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella sea bien intencionada e intrínsecamente sana” (Fallos, t. 248, p. 664, consid. 4º, ps. 672/673 y t. 293, p. 560, consid. 6º p. 568).

Frente a los criterios bosquejados en el consid. 9º, que se critican, resultan válidas las objeciones del juez Black reflejadas en las expresiones del juez Douglas recogidas en el precedente citado en el párrafo anterior, y que el gran magistrado expuso en el pronunciamiento de “Konigsberg v. State Bar of California”, 366 U. S. 36, de la siguiente manera: “…La única cuestión que actualmente debemos resolver consiste en determinar si al discurso que bien encuentra su cabida en la protección de la Enmienda debe dársele completa protección, o si sólo es acreedora a ella, en la medida en que es compatible, en el pensamiento de la mayoría de esta Corte, con cualquier interés que el Gobierno pueda afirmar para justificar su restricción…” (ps. 66/67).

15) Que, sentado lo anterior, si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión.

Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad.

Tampoco la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica contiene previsiones literales sobre el derecho a la privacidad (sight of privacy), pero ello no ha impedido que la Corte Suprema de aquel país lo considerase emergente de distintos derechos consagrados con claridad, y que importan manifestaciones del concepto más general y no escrito del derecho a la inviolabilidad de la esfera íntima.

En la célebre causa “Griswold v. Connecticut” (381 U. S. 479) el Juez Douglas, expresando la opinión de la Corte, sostuvo: “…En Pierce v. Society of Sisters (268 U. S. 510) se estableció el carácter vinculatorio para los Estados del derecho de educar a los propios hijos según la propia elección en virtud de la Primera y Decimocuarta Enmienda. En Meyer v. Nebraska (262 U. S. 390) se otorgó la misma dignidad al derecho de estudiar la lengua alemana en una escuela privada. En otras palabras, el Estado no puede, de modo consistente con el espíritu de la Primera Enmienda, estrechar el espectro de conocimientos adquiribles. El derecho de la libertad de palabra y prensa incluye no sólo el derecho de expresarse o de imprimir, sino también el derecho de distribuir, el derecho de recibir, el derecho de leer (Martín v. Struthers 319 U. S. 141, 143) y la libertad de investigación, la libertad de pensamiento y la libertad de enseñanza (Wieman v. Updegraff 344 U. S. 183, 195)… Sin esos derechos periféricos los derechos específicos se hallarían menos garantizados… En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449, 462, 1958, protegimos la ‘libertad de asociarse y la privacidad de la propia asociación, advirtiendo que la libertad de asociación era un derecho periférico de la Primera Enmienda… En otras palabras la Primera Enmienda tiene una zona de penumbra en la cual la privacidad se halla protegida de la intrusión gubernamental… El derecho de asociación… incluye el derecho de expresar las propias actitudes o filosofías mediante la incorporación a un grupo o afiliación a él o por otros medios legales. Asociación en este contexto es una forma de expresión de opiniones y aunque no esté expresamente incluido en la Primera Enmienda es necesaria para dotar de pleno significado a las garantías expresas…”.

“Los casos mencionados sugieren que existen, en la declaración de derechos específicos, garantías que tienen una zona de penumbra, formada por emanaciones de aquellas garantías que contribuyen a darles vida y sustancia… Varias garantías crean zonas de privacidad. El derecho de asociación es, como hemos visto, uno de los que está contenido en la penumbra de la Primera Enmienda. La Tercera Enmienda en su prohibición contra el alojamiento de soldados ‘en cualquier casa’ en tiempo de paz sin el consentimiento de su propietario es otra faceta de tal privacidad. La Cuarta Enmienda afirma explícitamente ‘el derecho del pueblo de estar a salvo de allanamientos y de secuestros irrazonables en sus personas, casas, papeles y pertenencias’. La Quinta Enmienda ‘en la cláusula contra la autoincriminación permite al ciudadano crear una zona de privacidad que el gobierno no puede obligarle a renunciar en su perjuicio’. La Novena Enmienda establece ‘la enumeración en la Constitución de determinados derechos no será entendida como denegación o disminución de otros retenidos por el pueblo’…” “La Cuarta y Quinta Enmiendas fueron descriptas en Boyd v. United States, 116 U. S. 616 (1886) como una protección contra toda invasión gubernamental ‘de la santidad de la morada de cada persona y de las privacidades de la vida’. Recientemente nos referimos en Mapp v. Ohio (367 U. S. 643, 656) a la Cuarta Enmienda como creadora de ‘un derecho de privacidad, no menos importante que cualquiera de los otros derechos cuidadosa y particularmente reservados al pueblo’ …Estos casos dan testimonio de que es legítimo el derecho de privacidad cuyo reconocimiento se reclama en el caso…” (381 U. S. ps. 482/485).

Parecería ocioso reproducir estos razonamientos en nuestro derecho, si se entendiera que la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional proporciona directo y exhaustivo fundamento al derecho de privacidad.

Sin embargo, es preferible decir que aquél ­valiéndose de la figura utilizada en el fragmento transcripto­ se encuentra la “penumbra” del art. 19 que, en esta materia, no ahorra un proceso de inferencias al estilo del efectuado por la jurisprudencia norteamericana, pero amplía y consolida la base de esas inferencias.

16) Que, en el referido orden de ideas, debe atenderse a que si bien la jurisprudencia de la Corte ha señalado algunas pautas interpretativas del primer párrafo del art. 19 de la Constitución Nacional, no se ha derivado aún de éste el derecho de que se trata en autos.

Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta que las más cercanas en el tiempo, contenidas en el pronunciamiento de Fallos, t. 296, p. 15 (consid. 4º y 6º) y reiteradas en el publicado en el t. 302, p. 604 (Rev. La Ley, 1977­A, p. 35; t. 1980­C, p. 280), no parecen compatibles con la esencia de nuestras tradiciones republicanas.

Del consid. 4º de la sentencia de Fallos, t. 296, p. 15, reproducido de manera abreviada en la del t. 302, p. 604, surge: “Que, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional establece que las acciones privadas de los hombres están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados está claramente delimitando, así sea en forma negativa, su ámbito específico en el sentido de que aquéllas son las que ‘de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Acciones privadas son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquéllas para la adecuada consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de la comunidad política”.

“Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derecho ajeno y proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituyen la esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas por ende, están sometidas a la reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de adecuar y aplicar aquélla a los casos particulares”.

“Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas ‘ajurídicas’, esto es, que quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracterizadas supra, constituyen conductas jurídicas ­sean conformes o disconformes a la norma legal­ en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico”.

O sea que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejara en acciones privadas dotadas de “proyección comunitaria”, con lo cual no habría límites para la autoridad en cuanto los estados mentales de las personas se tradujeren en conductas que se juzgaran dotadas de “proyección comunitaria”.

Así, este baluarte de la sociedad libre que se supone es el art. 19 de la Ley Fundamental, se limitaría a consagrar la libertad interior pero negaría la exterior, separando lo que por ser entrañable, no se puede dividir sin desgarramiento.

Véase sobre el punto el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y Contenciosoadministrativo, del 23 de octubre de 1979, “in re”: “Carrizo Coito, Sergio c. Dirección Nacional de Migraciones”: “Ante todo, debería acotarse al alcance de la garantía, y para ello es principal la advertencia de que todas las ‘acciones privadas’ no pueden dejar de afectar de ningún modo a los terceros y, al hacerlo, queda permanentemente abierta la cierta posibilidad del perjuicio a esos mismos terceros. A continuación, cabría destacar que la expresión ‘ofender al orden y a la moral pública’ solo tiene sentido si se incluye a los ‘terceros’, de otro modo se hallaría referida a una fantástica superposición de robinsones”.

Sólo un pensamiento poco sazonado dejaría de advertir que la conciencia subjetiva también depende de los factores objetivos que forman el contexto de la personalidad, y que, además, la vieja noción de la inaccesibilidad del “forum internum” está derrotada por el avance de los medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual. En la época del “lavado de cerebro” adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución Nacional.

17) Que existe un precedente de la Corte Suprema, de antigua data que, si bien lleva la impronta del individualismo de su tiempo, importa una aproximación menos criticable a la norma constitucional examinada.

Se trata de la sentencia de Fallos t. 150, p. 419, del año 1928, suscripta por los jueces Antonio Bermejo, José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle.

En ese pronunciamiento esos distinguidos magistrados del tribunal dijeron: “…procede en todo caso observar que la tesis de la defensa se aparta del terreno de la legislación positiva para invadir el fuero interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (Constitución, art. 19), sosteniendo que se puede inculcar por Ley mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes superiores que radican substancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurídicos. ‘Los deberes que impone el imperativo interior a la conciencia humana’, no han podido, pues, por sí solos, constituir la base de la ley impositiva aludida; …En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que se cita por el ex procurador general, doctor Matienzo en el t. 128, p. 440 de los Fallos de este tribunal, el juez Miller dijo: ‘Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todo tiempo a la absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del poder, es, al fin y al cabo, nada más que un despotismo…’” (ps. 431/432).

Despojada de matices individualistas esta posición no difiere, en substancia, de la mantenida en torno al art. 19 por dos lúcidos intérpretes de la Constitución que, aunque con orientaciones políticas diferentes, representan al pensamiento tomista.

Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: “…cuando el artículo 19 establece, de rechazo, que las acciones de los hombres que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen a un tercero sometidas a ‘la autoridad de los magistrados’, resuelve: conforme a los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado…”.

“…Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros…”.

“…Si se considera que el adjetivo ‘publicus’, esto es ‘populicus’, denota la calidad de pertenecer a un ‘populus’, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional ‘moral pública’ significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que la justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden político…”.

“…’No perjudicar a un tercero’ es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano, según ya quedó advertido recogió en su definición del derecho con la tajante locución: ‘alterum non laedere’…”.

“…En conclusión, averiguado que el art. 19 de la Constitución Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición considera ‘acciones privadas de los hombres’ no sólo a las acciones interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia…” (“La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, ps. 37/38, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.

De modo análogo, pero más concreto en cuanto a los límites de la potestad estatal, se expide José Manuel Estrada: “…la doctrina que acta un derecho natural y un derecho divino, distintos del derecho positivo y superiores a la potestad social, asigna límites a la autoridad de las leyes, fuera de las cuales actúa y permanece inmune la libertad de los individuos. El primero de esos límites afecta la forma sustancial de las leyes. Las leyes deben amoldarse a los principios supremos de justicia, de moral y de caridad que no nacen de convenciones, no son de humana invención. El segundo límite se relaciona con su papel y determina sus funciones. La ley debe coartar todas las libertades para garantir todos los derechos, reprimiendo los actos que agravien el de tercera persona; los que subvirtiendo el orden, comprometen la existencia y la marcha pública, esto es, contra aquellos principios de moral que tienen conexión inmediata con la existencia de la sociedad…” (p. et vol. cit., ps. 122/123).

Estas últimas palabras del gran tribuno son traducción del pasaje de Santo Tomás de Aquino que está al pie de página y que dice: “…Non potest humana lex… omnia vitia cohibere, ssed graviora tantum sine quorum prohibitione societas humana conservari non posset…” (Summa Teológica, 2ª parte, 1ª secc., QU.XCVI, art. II).

Desde luego, el problema consiste en determinar según qué criterios deben calificarse las acciones que ponen en peligro la existencia de la sociedad.

18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexionar sobre la exactitud de la vinculación que el juez Harlan, en su voto concurrente en el citado caso “Griswold v. Connecticut” (381 U. S. 479), establece entre el derecho de privacidad y el debido proceso legal sustantivo, remitiéndose, para ello, a los fundamentos de su disidencia en el caso “Poe v. Ullman” (367 U. S. 497, 522/555).

Antes de examinar esta opinión, conviene tener presente que la garantía de la Enmienda 14 de la constitución de los Estados Unidos, que respecto de nuestro propio derecho constitucional ha sido calificada como “garantía innominada del debido proceso”, no es ajena, en modo alguno, a la Ley Fundamental argentina, pues el art. 18 de ésta en cuanto consagra la defensa en juicio de la persona y de los derechos, entronca con el cap. 39 de la Carta Magna de 1215, de la cual deriva la Enmienda 14; el eco de aquel capítulo se percibe también en nuestro art. 29, mientras que el art. 33, en lo que atañe a la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos, señala indiscutidos rasgos del debido proceso legal sustantivo en el aludido país (como antecedente del art. 18 obsérvese que, con lenguaje paralelo al de la Carta Magna, el art. 1º del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 consigna que “ningún ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia legal…”; ver sobre el desarrollo anglosajón, Corwin, “The higher Law, Background of American Constitutional Law”, Harvard law Review, vol. 42, 1928­1929, ps. 171/185 y 365/380).

Cabe también advertir que la garantía del debido proceso legal es innominada, no en el aspecto adjetivo ­explicitado en el art. 18 de la Constitución­ sino en el sustantivo, que a su vez, ofrece dos distintas vertientes.

La primera que, por lo común, no ha sido analizada en la doctrina argentina (con la conocida excepción de la obra de Juan Francisco Linares: “El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina”), es la del debido proceso como fuente de limitaciones de carácter general al poder del estado en aspectos definidos de la vida de los ciudadanos, o sea, de derechos que tienen rango fundamental aunque no se encuentren especificados en la Constitución.

Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso “Palko v. Connecticut” (302 U. S. 319 ­1937­) redactado por el juez Cardozo. De acuerdo con su dictum, existen derechos básicos que pertenecen a la “verdadera esencia de un esquema de ordenada libertad” y que están por lo tanto implícitos en el concepto de ésta; los califica como “principios fundamentales de libertad y justicia que se encuentran en la base de todas nuestras instituciones civiles y políticas” y que “están de tal modo arraigados en las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo que pueden ser conceptuados como fundamentales” (p. 325).

La transición entre este primer aspecto del debido proceso sustantivo y el segundo ­que se ha venido desarrollando en la jurisprudencia del tribunal y que consiste en la exigencia del control concreto de razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad­ se halla puntualmente enunciada en los votos del juez Harlan emitidos en los ya citados casos “Griswold v. Connecticut” y “Poe v. Ullman”.

En el primero de ellos se asevera: “…Un correcto análisis constitucional en este caso lleva a determinar si la ley de Connecticut infringe valores básicos ‘implícitos en el concepto de ordenada libertad’ (Palko v. Connecticut). Por razones que he expresado con amplitud en mi disidencia de Poe v. Ullman mi respuesta es afirmativa. Si bien es cierto que el análisis puede ser enriquecido por el recurso a una o más normas de la declaración de derechos o a alguna de sus indicaciones, la cláusula del debido proceso se sustenta, en mi opinión, sobre su propia base…” (381, U. S. 479, p. 500).

En el caso “Poe v. Ullman” sostiene el juez Harlan que la enumeración de derechos en particular efectuado en las ocho primeras Enmiendas no agota el alcance del debido proceso de la Enmienda 14, sino que más bien… le dan un contenido aquellos conceptos que se consideran comprensivos de aquellos derechos que son fundamentales; ‘que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres…’ para… ‘cuya protección los hombres entran en sociedad’. El debido proceso no puede ser reducido a ninguna fórmula; su contenido no puede ser determinado con referencia a código alguno”.

“Lo mejor que puede decirse es que ‘a través del debido proceso’ la serie de decisiones de esta Corte ha representado el equilibrio establecido por nuestra Nación entre esa libertad y las exigencias de la sociedad organizada, fundada sobre el postulado de respeto por la libertad del individuo. Si la provisión de un contenido para este concepto constitucional tuvo necesariamente que venir de un proceso racional, éste, ciertamente, no ha dejado libres a los jueces para vagar por donde pudiera conducirlos la especulación sin guía. El equilibrio del cual hablo es el resultado extraído por este país, considerando que lo que la historia enseña son tanto las tradiciones desde las cuales ella se ha desarrollado como aquellas de las que ella se ha apartado. Esa tradición es una realidad viviente. Una decisión de esta Corte que se apartase radicalmente de ella no podría sobrevivir por mucho tiempo, mientras una decisión que construya sobre lo que ha sobrevivido es probablemente correcta”.

“En este ámbito, ninguna fórmula puede sustituir al juicio y a la prudencia”.

“Desde esta perspectiva, la Corte ha ido percibiendo continuamente distinciones en el carácter imperativo de las previsiones constitucionales, ya que tal carácter debe discernirse por medio del contexto más amplio en el cual se encuentra una norma particular. Y en tanto este contexto no es verbal sino de historia y finalidades, el pleno objetivo de la libertad que garantiza la cláusula del debido proceso no puede ser hallado o limitado por los términos precisos de las garantías específicas previstas en otras partes de la Constitución”.

“Esta libertad no es una serie de puntos aisladamente insertos en términos de respeto a la propiedad; a la libertad de palabra, prensa y religión; al derecho de poseer y portar armas; a la libertad contra pesquisas y secuestros irrazonables; etc. es un continuo racional que, hablando con amplitud, incluye la libertad respecto de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido… y que también reconoce… que ciertos intereses requieren un escrutinio particularmente cuidadoso de las necesidades del Estado que se alegan para justificar su restricción…” (367 U. S. 497, ps. 541/543).

19) Que, cuando nuestra propia Constitución preceptúa que “es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos” (art. 18), proscribe las facultades extraordinarias “por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna” (art. 29), y aclara que los derechos enumerados no pueden entenderse negación de los no enumerados “pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” (art. 33), esboza el esquema de ordenada libertad del que hablaba Cardozo. Dicho esquema está integrado por derechos fundamentales que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres, según las manifestaciones de Harlan, y ­utilizando sus brillantes definiciones­ general el “continuo racional” en cuya vasta trama se entrelazan los derechos explícitos y los implícitos, y se incluye a la libertad enfrentándola a toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, pues el art. 28 de nuestra Ley Fundamental ha sido interpretado por el tribunal en el sentido de que impide al legislador “obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener” (Fallos t. 117: ps. 432 y 436).

Con ayuda de las categorías así compuestas se puede avanzar en la búsqueda de una mayor precisión en los límites de la potestad estatal frente a las acciones privadas.

Obsérvese, ante todo, que el art. 19 de la Constitución integra el esquema de “la ordenada libertad” que ella proclama y sostiene.

Así lo intuyó Rodolfo Rivarola, al decir: “…Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución, la palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, profesar libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, la reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, porque aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe” (“La Constitución Argentina y sus Principios de Etica Política” ps. 127/128, Rosario, 1944).

Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión ­peculiarmente argentina, pues se debe a la pluma del primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, del Presbítero Antonio Sáenz (Ver Sampay, op. cit., ps. 12 y sigtes.)­ del art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Versión que presenta una notoria pátina escolástica debida al pensamiento de su autor.

La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan.

Esta idea, “caput et fundamentum” de la democracia constitucional, es el fruto sazonado de la evolución del cristianismo, ha sido solemnemente proclamado por el Concilio Vaticano II con las siguientes palabras: “…la verdadera dignidad del hombre requiere, que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna, y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior…” (Constitución Pastoral “Gaudium et Spes”, Parte L, cap. 1, núm. 17, colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II 7ª ed., Madrid, 1967).

Dicha convicción convoca a las esencias del personalismo cristiano y del judío, y a las de las otras concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.

En el siglo pasado, Coley acuñó la expresión ­que se ha tornado clásica con referencia al derecho de privacidad­ según la cual él es el “derecho a ser dejado a solas” y, sin duda, la incolumidad del principio de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado ­no por la religión ni por la filosofía­ cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida.

La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de test histórico­cultural propuesto en el voto transcripto del juez Harlan, que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, como lo exigía nuestro Estrada.

Pero el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la protección integral del ámbito privado también en el sentido material, para que aquel alto propósito espiritual no se frustre.

Así lo indica el voto del juez Brandeis en el caso Olmstead v. United States (277 U. S. 438, ps. 478/479): “…La protección garantizada por la Enmienda (la cuarta) tiene un alcance más amplio. Los creadores de nuestra Constitución intentaron asegurar condiciones favorables para la búsqueda de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos sabían que sólo una parte del dolor, del placer y de las satisfacciones de la vida pueden hallarse en las cosas materiales. Ellos procuraron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, frente al gobierno el derecho de ser dejado a solas ­el más amplio de los derechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados­. Para proteger ese derecho, toda intrusión injustificable por parte del gobierno a la privacidad del individuo, cualesquiera sean los medios empleados, debe juzgarse violatoria de la Cuarta Enmienda y el uso como prueba en un procedimiento criminal de hechos evidenciados por tal intrusión debe considerarse violatorio de la Quinta…”.

La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias.

Ilustran el tema los pensamientos de Thomas I. Emerson en “The System of Freedom of Expression” ps. 544/547, Random House, New York, 1970.

Este autor, luego de referirse a la transcripta opinión del juez Brandeis, señala que “…El Profesor Bloustein mantiene una visión similarmente amplia de la privacidad que envuelve el ‘interés en preservar la dignidad e individualidad humanas’ y como  una protección necesaria contra conductas que, podrían destruir la dignidad e integridad individual y enervar la libertad e independencia del individuo’. Del mismo modo el profesor Kovitz escribe sobre la privacidad: “Su esencia es la pretensión de que existe una esfera del espacio que no está destinada al uso o control públicos. Es un género de espacio que no está destinado al uso o control públicos. Es un género de espacio que un hombre puede llevar consigo, a su cuarto o a la calle. Aun cuando sea visible, es parte del interior del hombre, es parte de su ‘propiedad’ como diría Locke, la clase de ‘propiedad’ a cuyo respecto su poseedor no ha delegado poder alguno en el Estado”.

Más adelante transcribe Emerson la definición dada por el informe de la Oficina de Ciencia y Tecnología denominado “Privacidad e Investigación de la Conducta”: “El derecho de privacidad es el derecho del individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal”.

Después agrega Emerson: “…En suma, el derecho de privacidad establece un área excluida de la vida colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se basa sobre premisas de individualismo, consistentes en que la sociedad existe para promover el valor y la dignidad del individuo. Es contrario a las teorías de la total entrega al Estado, a la sociedad o a una parte de ella”.

“En orden a mantener esta custodia de la privacidad es necesario que exista cierto grado de protección para el individuo contra la intrusión física en esa zona, contra la vigilancia desde afuera, contra la no deseada comunicación a otros de lo que ocurre en el interior. Debe haber alguna restricción de las conductas provenientes del exterior que puedan destruir la identidad, la individualidad o la autonomía…”.

Es bueno reproducir, por último, la siguiente observación del nombrado autor: “…El mantenimiento de la privacidad se enfrenta a dificultades crecientes a medida que nuestro país se vuelve más populoso, nuestra sociedad más técnica, nuestro modo de vivir más intenso. No hay que asombrarse de que hayan aumentado las presiones para el desenvolvimiento de las reglas legales tendientes a formular con mayor precisión, y hacer observar con mayor eficacia, el derecho de privacidad…”.

20) Que las razones precedentes, relacionadas de modo directo y concreto con la cuestión debatida en la especie, indican que, ni en el derecho constitucional norteamericano ni en el nuestro bastan, para la protección adecuada del ámbito de la privacidad las garantías de libertad de conciencia, de expresión, de la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados de no ser obligado a declarar contra sí mismo (arts. 14 y 18), de la inmunidad contra el alojamiento forzado de tropas (art. 17, in fine), que la Ley Fundamental consagra.

Más allá de ellas, como parte integrante del esquema de “libertad ordenada” que da forma a la estructura interna, a la médula y los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se halla el derecho genérico al aseguramiento ­incluso en lo material­ de un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite al poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que: “2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

“3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

21) Que la pretensión de la demandada, en el sentido de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad, resulta a la luz de las consideraciones efectuadas un exceso de liberalismo desagradable.

Si bien es de notar, aunque no lo señale el apelante, que el criterio de valor o relevancia de la información ha sido empleado por la Corte Suprema de los Estados Unidos como parámetro delimitativo entre el derecho de privacidad y la libertad de información (Time v. Hill, 385 U. S. 374 ­1967­), tal precedente contempla la situación de particulares involucrados aun contra su voluntad en episodios del dominio público; y, en todo caso, la doctrina que puede extraerse del complejo pronunciamiento citado consiste en que la libertad de información no puede acotarse con base en el derecho de privacidad cuando los hechos son, desde su inicio, del dominio público (v. el comentario de Emerson al caso recién aludido, op. cit. ps. 551 a 557).

Este autor, después de examinar un caso de especiales características en el que los tribunales federales inferiores otorgaron tutela contra la invasión al derecho constitucional de privacidad (más tarde la Corte Suprema denegó el certiorari intentado), expresa que la publicidad de descripciones o fotografías de detalles personales e íntimos de la vida privada recibirían igual protección constitucional (op. cit., p. 557).

Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones “tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad” (Emerson, op. cit. ps. 552/553).

En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar.

2) Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ­comprensiva de la información­ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.

23) Que, antes de concluir, sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna (doctrina de Fallos t. 1, p. 297; t. 8, p. 195 y t. 278, p. 62 ­Rev. La Ley, t. 141, p. 221­).

Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. ­ Enrique S. Petracchi.

Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus)

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

FECHA:                1958/09/05

Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda. (habeas corpus)

PUBLICACION: LA LEY, 92, 626.

2ª Instancia. ­­ La Plata, julio 8 de 1958. ­­ Que el recurso de “habeas corpus”, como ha resuelto invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la más autorizada doctrina, tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia (Corte Federal, Fallos, t. 216, p. 606; J. A., 1950­III, p. 486, entre otros).@

Siendo ello así y no encuadrando el sub júdice en ninguno de los supuestos del art. 415 del Cód. de Proced. Penal se desecha con costas la acción de amparo traída por Sabatino Kot a su favor (art. 428, Cód. cit.). Practíquese la liquidación de costas, notifíquese en el día (art. 38), agréguese por cuerda al principal y remítase al juzgado núm. 4. ­­ Julio A. Negri. ­­ Alejandro F. Menéndez. ­­ Ante mí: Angel A. Echagüe.

Opinión del procurador general de la Nación. ­­ El presente recurso de amparo se funda en los mismos hechos que han dado lugar a la instrucción de la causa “Houssay, Abel F. A. representando a Kot, Samuel (Soc. de Resp. Ltda.), denuncia Kot, Juan” en la que dictamino también el día de la fecha.

Aquí, sin embargo, se hace especial hincapié en lo resuelto en Fallos, t. 239, p. 459 para fundar de ese modo la intervención de los tribunales del crimen en la cuestión de que se trata, aun al margen del proceso penal antes mencionado.

Y bien, lo decidido en el recurso planteado por Angel Siri no es, a mi juicio, de aplicación al sub júdice. Allí, lo mismo que en los casos jurisprudenciales a que expresamente se refirió V. E. para destacar su apartamiento de la doctrina tradicional hasta entonces observada (Fallos, t. 168, p. 15; t. 169, p. 103), se pedía amparo, no contra un hecho realizado por particulares, sino contra un acto arbitrario de la autoridad para el que no existía remedio expreso en la legislación a pesar de que comportaba la violación de garantías individuales aseguradas por la Constitución.

Como se observa, pues, la situación es fundamentalmente distinta: en primer lugar, porque aquí no se trata de dejar sin efecto un acto de autoridad, puesto que los obreros ocuparon la fábrica por su propia cuenta y, en segundo término, porque al contrario de lo que ocurría en el caso citado, la legislación del Estado en cuya jurisdicción se produjo el hecho de autos prevé un remedio procesal específico para solucionar situaciones como la que se plantea en este recurso: me refiero concretamente al interdicto de recobrar o de despojo arbitrado por el art 599 del Cód. de Proced. Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires a favor de quienes hayan sido despojados con violencia o clandestinidad de la posesión o tenencia de una cosa.

Por ello y sin perjuicio de señalar la confusión que derivaría de la admisión de recursos de amparo no legislados para solucionar situaciones que las normas procesales vigentes ya contemplan de modo expreso, observo que hacer lugar a la pretensión del recurrente importaría tanto, a mi juicio, como dejar implícitamente sin efecto una institución procesal bonaerense (la del art. 599 cit.) que no ha sido tachada en esta causa de inconstitucional.

En consecuencia, opino que corresponde desestimar el recurso del que se me ha corrido vista. ­­ Julio 24 de 1958. ­­ Ramón Lascano.

Buenos Aires, setiembre 5 de 1958. ­­ La firma Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.), propietaria de un establecimiento textil situado en la calle Arias 228 de Villa Lynch, partido de San Martín, Prov. de Buenos Aires, mantiene desde el 21 de marzo próximo pasado un conflicto con su personal obrero. La huelga de este personal fué primeramente declarada ilegal por la Delegación San Martín del Departamento Provincial del Trabajo con fecha 28 de marzo, por lo cual la firma patronal dispuso la concurrencia de los obreros a su trabajo dentro de las 24 horas, con excepción de los delegados Aarón Fistein y Aníbal Villamayor. Un mes y medio más tarde, el presidente del Departmento Provincial del Trabajo declaró nula aquella resolución de la Delegación San Martín e intimó a ambas partes a reanudar el trabajo. La empresa se negó a reincorporar a los obreros que había despedido y entonces éstos y otros compañeros ocuparon la fábrica el día 9 de junio y se mantienen en ella hasta ahora; los patrones pueden entrar al establecimiento y sacar objetos dejando constancia escrita, mas se impide la entrada al personal de administración y a los capataces. Desde el día de la ocupación, “el establecimiento no realiza labor alguna” de suerte que “la fábrica está totalmente paralizada” (informe policial de fs. 36 del citado expediente).

El mismo día de ocupación de la fábrica, el socio­gerente de la empresa, Juan Kot, formuló denuncia por usurpación ante la comisaría de Villa Lynch (San Martín) y reclamó la entrega del inmueble, iniciándose el sumario correspondiente. Estando en trámite las actuaciones fueron requeridas telefónicamente por el juez penal de La Plata ­­el día 16 de junio­­ quien, después de avocar el conocimiento del sumario, resolvió 2 días después ­­el 18 de junio­­ sobreseer definitivamente en la causa “en cuanto al hecho de la ocupación del inmueble de la calle Arias 228 de la localidad de Villa Lynch, partido de San Martín y no hacer lugar al pedido de desocupación de la misma”. El fundamento de esta resolución consistió, en lo esencial, en que habiendo sido ocupado el inmueble a causa de la existencia de un conflicto colectivo de trabajo entre la mencionada empresa y su personal obrero, “es evidente que en la especie esa ocupación no tiene por objeto el despojo de la posesión de esa cosa inmueble, con ánimo de «someterla al ejercicio de un derecho de propiedad» (art. 2351, Cód. Civil), sino que lo ha sido en función de la existencia de ese conflicto laboral”.

Apelada esta resolución por el apoderado de la empresa y luego de diligenciarse algunas medidas para mejor proveer dispuestas por la Cám. 3ª de Apel. en lo Penal de La Plata, ésta “por sus fundamentos” confirmó el sobreseimiento definitivo que había sido objeto del recurso. Contra esta sentencia, el interesado dedujo recurso extraordinario el que, concedido por el tribunal ha sido declarado improcedente por esta Corte en el día de la fecha.

El mismo día de la sentencia de la cámara, pero antes de dictarse, el apoderado de la empresa se presentó ante la misma cámara deduciendo “recurso de amparo” a fin de obtener la desocupación del inmueble: invocó la sentencia de esta Corte, de fecha 27 de diciembre de 1957, recaída en el “caso Siri”, “las garantías a la libertad de trabajo (art. 14); a la propiedad (artículo 17); a la libre actividad (art. 19); de la Constitución Nacional”, que estarían afectadas e hizo presente que la situación que planteaba era de “una gravedad extraordinaria. Al acto delictuoso de la ocupación de una fábrica y la desposesión de sus legítimos propietarios, se suman los constantes pedidos de amparo que por mi parte vengo repitiendo ante las autoridades policiales y administrativas y que formalizo con este escrito”. El mismo día, la Cám. de Apelación antes mencionada desechó el recurso planteado con el fundamento de “que el recurso de «habeas corpus», como ha resuelto invariablemente este tribunal y lo tiene decidido la más autorizada doctrina, tiene por objeto esencial la protección de la libertad personal o corporal y no puede hacerse extensivo a la protección de otros derechos que se pretenden vulnerados. Tales derechos deben ejercitarse conforme a los respectivos procedimientos creados por las leyes de la materia” (Corte Federal, Fallos, t. 216, p. 606; J. A., 1950­III, p. 486, entre otros).

Contra esta sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario, el cual, concedido por la Cám. de Apelación, llega ahora a la decisión de esta Corte.

Considerando: Que, ante todo, corresponde apartar el fundamento expresado por el tribunal a quo para desechar la pretensión del interesado. Este no dedujo recurso de “habeas corpus”, sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la propiedad y de la libre actividad, o sea, dedujo una garantía distinta a la que protege la libertad corporal y que, a semejanza del hábeas corpus, procura asimismo una protección expeditiva y rápida que emana directamente de la Constitución. Esta Corte lo ha declarado así en la sentencia de fecha 27 de diciembre del año próximo pasado en la causa “Siri Angel” (Fallos, t. 239, p. 450 [1]), con fundamentos que se dan aquí por reproducidos en todo lo pertinente.

Que si bien en el precedente citado la restricción ilegítima provenía de la autoridad pública y no de actos de particulares, tal distinción no es esencial a los fines de la protección constitucional. Admitido que existe una garantía tácita o implícita que protege los diversos aspectos de la libertad individual (art. 33, Constitución Nacional), ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto y “a priori” toda restricción que emane de personas privadas.

Es verosímil presumir que, en el ánimo de los constituyentes de 1853, las garantías constitucionales tuvieron como inmediata finalidad la protección de los derechos esenciales del individuo contra los excesos de la autoridad pública. En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado. Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos, sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y aun, eternos: la protección de la libertad. Esto último es lo que resulta del inequívoco y vehemente espíritu liberal de la ley suprema, aquello otro lo que se comprueba objetivamente en los textos constitucionales mismos. Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados “derechos humanos” ­­porque son los derechos esenciales del hombre­­ esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, “lato sensu”, carezca de la protección constitucional adecuada ­­que es, desde luego, la del “habeas corpus” y la del recurso de amparo, no la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vistas, ofrecimientos de prueba, etc.­­ por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos. Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos. Las circunstancias concretas de esta causa constituyen por sí solas un ejemplo significativo.

Aun menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos 50 años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una nueva fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales.

Si, en presencia de estas condiciones de la sociedad contemporánea, los jueces tuvieran que declarar que no hay protección constitucional de los derechos humanos frente a tales organizaciones colectivas, nadie puede engañarse de que tal declaración comportaría la de la quiebra de los grandes objetivos de la Constitución y, con ella, la del orden jurídico fundamental del país. Evidentemente, eso no es así. La Constitución no desampara a los ciudadanos ante tales peligros ni les impone necesariamente recurrir a la defensa lenta y costosa de los procedimientos ordinarios. Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: “Las leyes disponen para lo futuro”, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fué dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el de “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” (Preámbulo).

Con respecto a la protección de la libertad corporal, la interpretación amplia es la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: “Nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, dice el art. 18 con fórmula muy general, lo que significa establecer que, no tratándose de esa única hipótesis estricta, toda privación ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la Constitución. Esta amplitud del “hábeas corpus” es la que corresponde a la tradición del recurso en el derecho angloamericano ­­fuente inmediata del nuestro, a través de la Carta de los Estados Unidos del Norte­­ y si bien ha sido indebidamente restringido por la mayoría de los códigos procesales ­­que han tomado por “ratio” lo que era sólo “ocasio”­­, es la que corresponde a la letra y al espíritu de la Constitución. Así lo reconocen diversos tratadistas de nuestro derecho: “La ley no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, diremos así, contra los actos de determinados poderes. Contra todos los poderes, incluso el judicial, contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia” (Tomás Jofré, “Manual de procedimiento criminal”, Buenos Aires, 1914, núm. 164). Esta crítica del eminente jurista, exacta con respecto a la ley de procedimiento, no alcanza al texto amplio de la ley suprema. Entre las Constituciones de provincias, es digna de señalar la de Entre Ríos, que conserva expresamente el alcance tradicional del “hábeas corpus”, extendiéndolo, aun a la protección de cualquiera de las garantías establecidas en la Constitución Nacional o provincial o las leyes (art. 25).

La misma amplitud corresponde reconocer al recurso de amparo, que esta Corte, en el precedente antes mencionado (Fallos, t. 239, p. 459), extrajo de la sabia norma del art. 33 de la Constitución. Sin una reseña que, expresa o implícitamente, emane de los preceptos constitucionales y que imponga una inteligencia restringida del recurso de amparo, la interpretación amplia es la que mejor consulta los grandes objetivos de la ley suprema y las genuinas finalidades de aquellas garantías. Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados. Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales. La Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes “los beneficios de la libertad” y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos.

En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 10 de diciembre de 1948, establece en su art. 8°: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.

Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben extremar la ponderación y la prudencia ­­lo mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio­­ a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico de la Nación.

En el caso de autos, se trata de la ocupación material de una fábrica por parte del personal obrero, determinada exclusivamente por un conflicto de carácter laboral con la empresa. Los ocupantes no han invocado ni pretenden tener ningún derecho a la posesión o detención de la fábrica. Según sus manifestaciones expresas y concordantes, la ocupación obedece al conflicto existente con la empresa patronal y se mantienen en el inmueble “sin ejercer violencia alguna, y defendiendo de esa manera su trabajo y a la espera de una resolución definitiva”.

Ahora bien, la acción directa, o sea “el aseguramiento o la satisfacción de una pretensión por autoridad propia” (Enneccerus­Nipperday, “Derecho civil. Parte general”, vol. II, § 223, Barcelona, 1935), no está consagrada por nuestra legislación, salvo en los casos de legítima defensa o de estado de necesidad, que presuponen indispensablemente la circunstancia de que el agente no pueda obtener en tiempo el auxilio de la autoridad. Con respecto a la posesión de las cosas, es un caso particular de aquellas defensas el legislado por el art. 2470 del Cód. Civil. Pero ni este código ni otra ley alguna de nuestro ordenamiento reconocen a nadie, sin mediar aquellas situaciones de excepción, la facultad de recurrir por sí mismo a las vías de hecho para asegurar o defender lo que estima su derecho y mantenerse en ellas ante la pasiva presencia de la autoridad pública. Ningún precepto legal confiere esa facultad a los obreros o a cualquier otro sector del pueblo argentino.

No se trata de negar o discutir la existencia del derecho de huelga ni poner en duda la legitimidad de las reclamaciones de los obreros en el conflicto que mantienen con la empresa patronal, aspectos absolutamente extraños a la instancia extraordinaria de esta Corte en la ocasión presente. Lo que aquí se afirma es la obvia conclusión de que todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y que ninguno puede invocar en su favor derechos supra legales, es decir, derechos que existirían por encima y con prescindencia de las normas que integran el derecho positivo argentino. No otra cosa significa decir, desde el punto de vista del imperio de la ley, que una comunidad humana exista como Estado de Derecho.

De las circunstancias de esta causa y, en particular, de las declaraciones expresas de los obreros que ocupan la fábrica, surge de modo manifiesto e indudable la ilegitimidad de esa ocupación. Nada hay, por tanto, en este solo aspecto de la ocupación, que corresponda diferir a los procedimientos ordinarios establecidos por las leyes para la dilucidación de los aspectos de fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes. Nada hay tampoco que requiera ser debatido en una acción real o en un interdicto posesorio. Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón y la empresa ninguna, sería siempre verdad que la ocupación de la fábrica por aquéllos es ilegítima, como vía de hechos no autorizada por nuestras leyes.

También es manifiesto el agravio serio e irreparable que resulta de esta situación para los propietarios de fábricas y aun para los intereses generales. La ocupación de los obreros dura desde hace casi 3 meses y desde entonces la fábrica está “totalmente paralizada”, sin que pueda saberse qué tiempo tardará aún para que el conflicto sea resuelto por las autoridades competentes ni cuál es el estado de los procedimientos respectivos. La magnitud del agravio y su carácter irreparable son, así, patentes.

Que, como surge de las consideraciones que anteceden, se hallan reunidas en este caso las condiciones necesarias para la procedencia del recurso de amparo deducido. Los hechos de la causa revelan de modo indudable que existe una restricción ilegítima de los derechos constitucionales invocados por el recurrente: desde luego, el de propiedad; también y, sobre todo, el de la libertad de trabajo, pues lo ocupado por los obreros no es un inmueble baldío o improductivo, sino una fábrica en funcionamiento y mediante la cual el propietario ejerce su actividad económica de fabricante.

En estas condiciones, no es juicioso pretender que el afectado reclame la devolución de su propiedad por los procedimientos ordinarios; si cada vez que, a raíz de un conflicto, muchas personas ocupan materialmente una fábrica, un instituto privado de enseñanza o cualquier otro establecimiento, los propietarios no tuvieran más recurso, para defender sus derechos constitucionales, que deducir un interdicto posesorio o de despojo, con múltiples citaciones a estar a derecho para todos y cada uno de los ocupantes, con la facultad de éstos de designar sus propios abogados, de contestar traslados y vistas, de ofrecer y producir pruebas, etc., cualquiera comprende a qué quedaría reducida la protección de los derechos que habrían concedido las leyes y de qué modo habría quedado subvertido el orden jurídico del país. En situaciones como las mencionadas, que es también la de estos autos, la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada de fs. 5, haciendo uso de la facultad que acuerda a esta Corte el art. 16, 2ª parte de la ley 48 (1), y habida cuenta de las constancias existentes en el expediente K. 21. XIII, de las que resulta haberse oído a los ocupantes del inmueble de que trata la causa, se hace lugar al recurso de amparo deducido. En consecuencia, y sin más trámite, líbrese oficio por secretaría al comisario de Villa Lynch, Prov. de Buenos Aires, a fin de que proceda de inmediato, con habilitación de días y horas, a entregar a Sabatino Kot, representante de Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.), el establecimiento textil situado en la calle Arias 228, Villa Lynch, partido de San Martín, libre de todo ocupante. ­­ Alfredo Orgaz. ­­ Benjamín Villegas Basavilbaso. ­­ Juan C. Beccar Varela. ­­ En disidencia: Aristóbulo Aráoz de Lamadrid. ­­ Julio Oyhanarte.

Disidencia. ­­ Considerando: 1° ­­ Que en el caso de Angel Siri, el tribunal declaró la existencia, en el derecho público argentino, de una acción o recurso de amparo destinado a tutelar las llamadas “garantías constitucionales”. La doctrina que en tal oportunidad quedó establecida, tuvo por fundamento la afirmación de que dichas “garantías constitucionales” existen y protegen al hombre por el solo hecho de hallarse consagradas en la Ley Fundamental, de modo que deben hacerse efectivas, en cada caso ocurrente, aun cuando no medien leyes reglamentarias. Por lo tanto, para que los principios entonces expuestos sean aplicables, es necesario que se produzca la restricción o vulneración de una “garantía constitucional”. Si esta primaria exigencia no se cumple, ninguna razón autoriza a poner en funcionamiento los mecanismos defensivos que aquella doctrina presupone.

2° ­­ Que no todos los derechos de que una persona puede ser titular están incluídos en el concepto jurídico de “garantía constitucional”. Para que un derecho individual revista este carácter, es preciso, en principio, que se trate de un derecho público subjetivo reconocido al hombre frente al poder público. En términos generales, únicamente los derechos que poseen esta naturaleza hállanse dotados de jerarquía constitucional y comprendidos dentro de los arts. 14 y 17 de la Ley Fundamental, que el recurrente cita. Y ello, en virtud de que, por constituir verdaderas e insalvables limitaciones a la autoridad estatal contribuyen a formar la esencia del Estado de Derecho y hacen parte de su definición. Tal es la razón por la que Alberdi, en el art. 20 de su proyecto de Constitución para la Confederación Argentina, se ocupa de las libertades del hombre llamándolas “garantías de derecho público”. En mérito al principio señalado, asimismo, una reiterada jurisprudencia tiene resuelto que las “garantías constitucionales” no son sino restricciones a la acción de los gobiernos, tendientes a impedir la extralimitación de los poderes públicos y han sido dadas a los particulares contra las autoridades” (Fallos, t. 134, p. 37; t. 138, p. 71; t. 141, p. 65; t. 174, p. 175; t. 183, p. 190). No se trata, por supuesto, de considerar a las libertades del hombre como otros tantos obstáculos que circundan el Estado, que lo comprimen, que le niegan la posibilidad de desarrollar una actividad positiva encaminada a la conquista del bien social. Caracterizar la libertad como limitación a la autoridad, significa que las acciones que el poder público emprenda llevan ínsita la idea de que la libertad del hombre es el presupuesto de la autoridad, lo que convierte en constitucionalmente inválido todo acto que conduzca a su aniquilamiento o desvirtuación.

En suma, las “garantías constitucionales” para cuyo resguardo puede decirse que existe el remedio de amparo, tal como lo caracterizó la doctrina del caso Siri, son los derechos públicos subjetivos que el hombre tiene frente al Estado. Por ello, justamente, esa doctrina posee alta significación política; expresa una de las premisas de la forma democrática de gobierno y su vigencia resulta imprescindible a fin de lograr que el acrecentamiento de las funciones del Estado moderno, que se inclina a ser cada vez en mayor grado un Estado positivo y asume tareas económicosociales de magnitud creciente, se realice sin desmedro de las libertades públicas, a las que debe servir.

3° ­­ Que el bien jurídico invocado en la especie, carece de la entidad constitucional requerida para que le sea aplicable la doctrina “sub examine”. En efecto, lo alegado en autos no es más que el desconocimiento de atributos inherentes al derecho de dominio, según se infiere con certeza del escrito presentado con fecha 8 de agosto próximo pasado en que se formula agravio por “la ocupación de la fábrica y la prohibición de acceso a los propietarios”.

El que está en discusión, pues, no tiene carácter de derecho público subjetivo ni de “garantía constitucional”; es simplemente un derecho subjetivo privado, de los que se originan en las relaciones entre particulares (Fallos, t. 176, p. 363), de donde se infiere que la doctrina a que el recurrente quiere acogerse es por completo extraña al tema litigioso. Cuando un particular lesiona el derecho privado de otro, como se dice que habría acontecido en la especie, su acto no es inconstitucional; tampoco vulnera “garantías constitucionales” ni es susceptible del remedio de amparo que ­­según la doctrina antes vista­­ resguarda esas garantías. Por el contrario, trátase de un acto ilícito y sujeto a las previsiones de la legislación ordinaria, las que deben efectivizarse de acuerdo con las normas procesales pertinentes, cuyo dictado incumbe privativamente a las provincias.

Jurídicamente hablando, pues, todo derecho del hombre muestra una configuración que podría llamarse bifronte; uno de sus lados mira hacia el Estado y presenta al derecho revestido de la calidad de “garantía constitucional”; el otro lado, en cambio, mira hacia los terceros particulares y, desde él, el derecho es específicamente derecho privado. De este principalísimo aspecto conceptual, se ha ocupado el profesor de la Universidad Católica del Sacro Cuore, G. Balladore Pallieri, quien, refiriéndose a la libertad religiosa y a los derechos de inviolabilidad personal y de propiedad, consagrados por las Constituciones modernas, escribe: “Es de hacer notar que los derechos que examinamos son tutelados sólo en cuanto a su posible violación por parte del Estado o de los actos públicos… En la práctica, un individuo tiene tanto interés en que su libertad no sea violada por un policía como por un particular. Pero de esta segunda hipótesis no se ocupa la Constitución. La defensa de los derechos de la libertad ante los posibles atentados de los particulares, corresponde a otras normas contenidas en la legislación ordinaria; el texto constitucional se preocupa sólo de su defensa contra la autoridad pública” (“Diritto constituzionale”, ed. 1957, p. 332). Esta concepción jurídica, que nace con los inicios del Estado moderno, lejos de ser inactual, está presente en las más recientes expresiones del derecho público contemporáneo, por cuanto, como más arriba se dijo, es uno de los elementos constitutivos del Estado de Derecho. Así, la Comisión para la reorganización del Estado, designada en Italia por el Ministero por la Costituente, entre las conclusiones que presentara en mayo de 1946 y que influyeron decisivamente sobre los redactores del texto constitucional, definió las aquí llamadas “garantías constitucionales” como verdaderos derechos públicos subjetivos, con el alcance ya visto (“Relazione all’Asamblea Costituente”, ed. 1946, t. 1, ps. 79 y sigts., informe preparado por C. Mortati. V. en el mismo sentido: G. Jellinek, “Teoría general del Estado”, ed. 1943, ps. 340 y 641; C. A. Colliard, “Les libertés publiques”, ed. 1950, p. 434; A. de Cupis, “I diritti della personalitá”, ed. 1950, ps. 86 y sigts.).

4° ­­ Que conforme a lo resuelto, la doctrina del caso Siri no guarda relación directa ni inmediata con la situación jurídica planteada en autos. Para que pudiera hacerse extensiva a esta última, habría que modificarla en su esencia y sostener que el amparo no es un medio defensivo implícito en la Ley Fundamental para la tutela de “garantías constitucionales”, sino una acción sumarísima creada por los jueces, al margen de toda norma legal autoritativa, con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares, como lo son el dominio y sus atributos. He aquí el aspecto central del problema, que precisa ser subrayado. En el caso Siri se resolvió un conflicto entre la libertad y la autoridad, en amparo de la primera, cuya custodia esta Corte estimó deber indeclinable. Mientras tanto, lo que ahora se pide es que el más alto tribunal de la Argentina inaugure una doctrina y cree una acción que, inevitablemente, servirán para que el enfrentamiento de dos derechos privados sea resuelto en perjuicio de uno de ellos.

5° ­­ Que semejante extensión no puede ser judicialmente aceptada sin causar grave daño a principios y preceptos de observancia ineludible.

6° ­­ Que, ante todo, el otorgamiento de amparo en casos como el que se juzga, desvirtuaría la naturaleza jurídica del instituto en cuestión, según ella aparece configurada por la legislación y la doctrina contemporáneas, de las cuales se desprende, por vía de principio prácticamente uniforme, que hay amparo de la libertad contra actos emanados de autoridades públicas, pero no contra los que provengan de sujetos particulares (en la Argentina: Constituciones de Entre Ríos y Santiago del Estero; ley 2494 de Santa Fe y Constitución de 1921, de la misma provincia. En el extranjero: Constituciones de Brasil, México, Guatemala, Honduras, Panamá, Nicaragua, Italia, República Federal Alemana, Baviera, España de 1931, Austria de 1920, etc. V. además, Bielsa, “Estudios de derecho público”, ed. 1952, t. 3, p. 401; J. A. González Calderón, “Comisión de estudios constitucionales”, ed 1957, t. 2, ps. 36 y 39; Federación Argentina de Colegios de Abogados, Quinta Conferencia Nacional de Abogados, ed. 1941, ps. 66 y sigts., declaración ponencia adicional y, especialmente, discurso del miembro informante, doctor A. Walter Villegas). Y si es posible, por vía de hipótesis, que el legislador amplíe la esfera de acción del amparo, extendiéndolo a las violaciones cometidas por personas privadas, lo que de ningún modo puede admitirse es que los jueces, sobre la base de supuestos principios implícitos en la Constitución, tengan la misma potestad ampliatoria.

7° ­­ Que ello, asimismo, estaría en oposición a la doctrina jurisprudencial norteamericana referente al “Writ of mandamus”, con el que habitualmente se compara al remedio de amparo. De modo uniforme y sin excepciones, los tribunales de Estados Unidos han decidido que el mencionado “Writ” existe respecto de los actos de un oficial público, (“officer”) o de una corporación pública o semipública, en tanto que no opera contra actos de particulares ni se extiende a las relaciones privadas entre individuos (Suprema Corte de Estados Unidos, caso “Rorick v. U. S. Sugar C°”, Federal Reporter, Second Series, t. 120, p. 418, y fallos de los tribunales de Georgia, W. Virginia, Wisconsin, Missouri, S. Dakota, California, Oklahoma, etc., citados en el Corpus Juris Secundum, ed. 1948, t. 55, ps. 451 y sigts.).

8° ­­ Que, por lo demás, es preciso advertir que las facultades de uso y goce que se dicen infringidas, gozan de minuciosa y adecuada protección legal. El argumento, enfáticamente planteado por el recurrente, de que la denegación del amparo peticionado dejaría a su derecho desprotegido, debe ser examinado como asunto de legislación y no de pura teoría. Cabe preguntar, pues, ¿es exacto que sin el amparo ­­concebido como “protección constitucional”­­ el dominio y sus atributos quedarían, jurídicamente, en estado de indefensión? La respuesta negativa surge sin esfuerzo. Si por algo se caracteriza el derecho positivo del país es por la forma precisa y completa en que ha previsto la defensa procesal de las facultades jurídicas que el apelante dice le han sido violadas. Hablar de omisión o de indiferencia legislativa es, por lo menos, equivocado, ya que el examen más rápido y superficial revela la existencia de un nutrido conjunto de previsiones normativas en la materia (arts. 2490, Cód. Civil; 29, inc. 2°, Cód. Penal; disposiciones procesales sobre interdictos posesorios y acción de desalojo, etc.). Ante esta circunstancia, de cualquier cosa puede hablarse menos de inexistencia e insuficiencia de una tutela jurisdiccional predispuesta por el legislador. Si el recurso en consideración se rechazara, el dominio y sus atributos ­­que se alegan­­ distarían mucho de quedar desprotegidos, por cuanto el amparo que se pide no supone otra cosa, en definitiva, que colocar una nueva acción de origen judicial junto a los múltiples procedimientos sumarios establecidos por la ley.

Por lo tanto, aunque fueran invocables los arts. 14 y 17 de la Constitución, de todos modos tendría fuerza obligatoria el principio de que las “garantías constitucionales”, cuando han sido reglamentadas, deben ejercitarse en la forma y dentro de los términos prescriptos por las leyes de procedimiento, que son de orden público y de cumplimiento inexcusable (Fallos, t. 159, p. 69).

9° ­­ Que esta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Si algo no puede afirmarse con verdad, es que en el derecho argentino falta una amplia y expeditiva tutela jurisdiccional ofrecida por la ley al dominio y sus atributos. Por consiguiente, siendo innegable que ello existe, ¿por qué razón esencial debería concederse el amparo? La respuesta no parece difícil, ciertamente. El amparo debería concederse no por inexistencia, sino por una supuesta ineficacia de aquella tutela. Y ante esta comprobación, se hace forzoso reiterar que al juzgador le está vedado pronunciarse sobre el acierto del Congreso, o de una legislatura, en la elección de los medios que estimó aptos para el logro de los fines legales (Fallos, t. 153, p. 111; t. 181, p. 264 [1]; t. 196, p. 295).

10. ­­ Que, por lo demás, el remedio procesal eficaz, aparte haber existido, ha sido empleado por el recurrente. En efecto, éste compareció ante la justicia ordinaria de la Prov. de Buenos Aires, y basándose en jurisprudencia reiterada, así como tácitamente en los arts. 29, inc. 2° del Cód. Penal y 80 del respectivo Cód. de Proced., requirió la inmediata desocupación del inmueble. Es claro que el resultado fue negativo, por cuanto los jueces de la causa, en ejercicio de facultades propias e irrevisibles, desecharon la petición; pero, de todos modos, la circunstancia indicada revela una de las peculiaridades más notables de este litigio. El recurso expeditivo previsto por la ley para la tutela del derecho, estuvo a disposición del propietario y fue utilizado sin éxito. De donde se sigue que al amparo solicitado debería darse no porque haya faltado un régimen procesal adecuado, sino porque el empleo de éste resultó infructuoso. Si la justicia ordinaria de la Prov. de Buenos Aires hubiera dispuesto la desocupación, no habría habido cuestión de amparo. La hay, únicamente, debido a que Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.) reproduce por una vía inexistente que quiere abrir valiéndose de la doctrina del caso Siri, la misma pretensión que ya le fuera rechazada en una de las instancias legalmente pertinentes.

11. ­­ Que la naturaleza de un instituto jurídico está supeditada, exclusivamente, a la reunión de los elementos que lo configuran y determinan su esencia. Por ello, cualquiera sea el nombre que quiera dársele, lo que el recurrente intenta no es demanda ni recurso de amparo. Por su naturaleza y sus fines, es una especie de interdicto sumarísimo que el juzgador debería instituir y tramitar, sin audiencia de la contraparte, en reemplazo de los procedimientos ordenados por la ley. En el caso Siri, tantas veces citado, el amparo vino a suplir la omisión del legislador con respecto a ciertas “garantías constitucionales”. Por el contrario, la sentencia a dictarse en el sub lite, si acogiera las pretensiones de Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.) no sería supletoria sino sustitutiva, en el plano de la reglamentación procesal de los derechos privados: tendría contenido normativo y desplazaría normas expresas sancionadas por una legislatura provincial.

12. ­­ Que la decisión que otorgara amparo en caso como este, introduciría una absoluta inseguridad jurídica. Sin que se encuentren comprometidos los bienes de suprema jerarquía constitucional que dieron sentido a la doctrina del caso Siri, al hacerse lugar al recurso interpuesto estaría creándose una facultad absolutamente discrecional, no reglada, reconocida a todos los jueces del país, incluso a los jueces de paz legos que en muchas provincias existen y esa facultad podría o debería ejercitarse en orden a los conflictos suscitados entre particulares con motivo del ejercicio de sus derechos privados, quedando las modalidades del procedimiento ­­audiencia, prueba, apelación­­ también deferidas al libre arbitrio de los jueces. Las consecuencias que de ello derivarían son imprevisibles, pero indudablemente riesgosísimas. A título ilustrativo, recuérdese los desapasionados juicios de Vallarte, quien, ya a fines del siglo pasado, cuando examinó el recurso de amparo vigente en México, dejó escrita esta frase, como una advertencia: “Jueces ha habido que han hecho del amparo un arma política para herir a sus enemigos”. Téngase presente, además, que un procedimiento semejante al que en estos autos se discute, el “writ of injunction”, llegó a ser en Estados Unidos “un instrumento usado por los tribunales contra la huelga en los conflictos del trabajo” (M. E. y G. O. Dimock, “American goverment in action”, edición 1947, p. 772), al extremo de que, para eliminar tan nociva manifestación del discrecionalismo judicial, debió incluirse previsiones especiales en la ley Morris­La Guardia del año 1932.

Frente a estas reveladoras comprobaciones que nos brinda la experiencia ajena, más que nunca parece oportuno reproducir aquí la regla sobria y comprometedora que, desde antiguo, se impusieron los jueces argentinos: “La misión más delicada de la justicia es la de saber contenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los demás poderes” (Fallos, t. 155, p. 248).

13. ­­ Que en cuanto a la libertad de trabajo, también invocada en el recurso, las consideraciones que preceden tienen valor decisivo. Por otra parte, habida cuenta de las circunstancias de la causa, la violación de esa libertad, si hubiera ocurrido, sería en todo caso, un efecto secundario o accesorio derivado de la privación de la cosa. Es obvio, pues, que las acciones o interdictos previstos por la ley para obtener la restitución, son igualmente idóneos para hacer cesar el daño que, según asevera el propietario, habríase causado a su libertad de trabajo.

14. ­­ Que, por último, la impugnación referente al art. 19 de la Constitución, debe desecharse, ya que no se advierte que ese precepto guarde relación con lo decidido por el tribunal a quo.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido a fs. 15. ­­ Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. ­­ Julio Oyhanarte.

Giroldi, Horacio D. y otro CSJN, abril 7-1995

Giroldi, Horacio D. y otro

CS, abril 7-995

Opinión del Procurador General de la Nación.

I. El Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal, condenó a Horacio D, Giroldi y a Raúl B. Hatchondo, a la pena de 1 mes de prisión de cumplimiento en suspenso como coautores de tentativa del delito de robo simple (arts. 26, 29 inc. 3°, 42, 44, 45 y 164, Cód. Penal).

A fs. 126/132 la Defensora Oficial interpuso recurso de casación, el que fue concedido a fs. 114.

La apelante en aquella instancia, fundó sus agravios en la violación a las garantías del debido proceso y la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional) en que habría incurrido el Tribunal Oral en lo Criminal, al no observar las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa y sentencia, lesionando, además, las disposiciones concernientes a la asistencia y representación del imputado (art. 167, incs. 2° y 3°, Cód. Procesal Penal de la Nación), defectos que, a su criterio, conllevan la nulidad de la sentencia y que consideró enmarcados dentro de las previsiones de los dos incisos del art. 456 del Código adjetivo para la habilitación de la vía casatoria.

En cuanto a la procedencia formal de aquel recurso, sostuvo que el límite establecido en el inc. 2° del art. 459 del Cód. Procesal Penal, no resulta aplicable en situaciones en las que, como en el caso, se encuentra gravemente afectada la garantía de defensa en juicio y donde se han conculcado principios básicos del debido proceso referidos a la necesaria intervención del acusador y la defensa.

Subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad de la referida norma procesal, ya que, a su criterio, el límite que establece lesiona el principio de igualdad ante la ley (art. 16, Constitución Nacional), argumentando a este respecto que un condenado a 7 meses de prisión por un delito correccional puede recurrir en casación, en tanto que a otro condenado a igual pena por un tribunal en lo criminal, le está vedado acceder a aquella vía recursiva.

Sostuvo, por último, que el límite del art. 459, inc. 2° del Cód. adjetivo, restringe la plena vigencia de las normas constitucionales que hacen a la garantía del debido proceso y a la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional), al impedir la Cámara Nacional de Casación Penal examinar cuestiones que afectan derechos de raigambre constitucional por razones de monto de penas, máxime cuando el art. 8, inc. 2°, apart. h) del Pacto de San José de Costa Rica, garantiza a todo imputado el derecho de recurrir ampliamente el fallo ante un tribunal superior.

II. La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió, con fecha 22 de setiembre de 1993, rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la Nación y declaró inadmisible el recurso de casación que fuera concedido por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6.

Contra dicho pronunciamiento el Defensor Oficial ante la Cámara de Casación, interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria dio origen a la articulación de esta queja.

Sustancialmente, la cuestión se presenta análoga a la planteada en la causa “Martini, Simón A. s/robo y atentado a la autoridad” (M.820, XXIV), en la que tuve oportunidad de dictaminar con fecha 1 de febrero del corriente año, y donde propicié la declaración de inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. de Proced. en Materia Penal, en cuanto limita la posibilidad de recurrir en casación de la sentencia del tribunal oral en lo criminal, que impone una pena inferior a los 3 años de prisión; a lo que debo añadir que, en dicho dictamen, fueron tenidos en cuenta los argumentos esgrimidos por la Cámara Nacional de Casación Penal en la sentencia que aquí se recurre.

Ello así, corresponde, en honor a la brevedad, que me remita, en lo pertinente, a los fundamentos de aquel dictamen, evitando incurrir en innecesarias repeticiones.

III. Por lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja revocando la sentencia apelada y que, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 459, inc. 2° del Cód. de Proced. en Materia Penal, a fin de que la Cámara Nacional de Casación Penal trate los agravios respectivos de acuerdo con lo expuesto. – Marzo 20 de 1995. – Angel N. Agüero Iturbe.

Buenos Aires, abril 7 de 1995.

Considerando:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal condenó a Horacio D. Giroldi a la pena de 1 mes de prisión en suspenso, como autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa. Contra dicho pronunciamiento, la defensora oficial interpuso recurso de casación.

Sostuvo, en cuanto al fondo del litigio, que la sentencia del tribunal oral violaba la garantía de la defensa en juicio. Consideró, además, a fin de fundar la admisibilidad del mencionado recurso, que era inconstitucional el límite impuesto por el art. 459, inc. 2° del Cód. Procesal Penal de la Nación, por contrariar lo dispuesto en el art. 8° inc. 2°, apart. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que otorga a toda persona inculpada de delito el derecho “…de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

2. Que la Cámara Nacional de Casación Penal (sala I) rechazó el planteo de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación. Para llegar a ese resultado, el a quo invocó, en lo que interesa, el caso “Jáuregui” (Fallos: 311:274), en el que esta Corte resolvió que el requisito de la doble instancia judicial en materia penal quedaba satisfecho con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48. Contra el pronunciamiento de la Cámara de Casación, la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

3. Que el recurso es admisible en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de un tratado internacional al que ella hace referencia, y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas (art. 14, inc. 3°, ley 48).

4. Que el a quo sostuvo que: “Por virtud de los límites objetivos fijados en los arts. 458 a 462 del Cód. Procesal Penal no hay posibilidad de recursos de casación ni inconstitucionalidad… y la causa ha fenecido en instancia única, por lo que su sentencia es final y contra ella cabe el recurso extraordinario de apelación”.

5. Que la reforma constitucional de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales (art. 75, inc. 22, párr. 2°, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en su ya recordado art. 8°, párr. 2°, inc. h, dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

6. Que en virtud de lo expuesto corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal penal existen el órgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacción a la garantía constitucional antes invocada. En ese sentido, la inexistencia de recursos en la ley de rito ha conducido al a quo a sostener que la sentencia del tribunal oral era susceptible del recurso extraordinario ante esta Corte, sobre la base del precedente “Jáuregui” (citado).

7. Que en el caso antedicho, el tribunal consideró que el requisito previsto en el ya señalado art. 8°, párr. 2°, inc. h, de la Convención se hallaba satisfecho por la existencia del recurso extraordinario federal ante este tribunal (Fallos: 311:274, consid. 6° del voto de la mayoría, 7° del voto del juez Caballero y 6° del voto del juez Petracchi).

Sin embargo, las reglas y excepciones que en aquella época determinaban la competencia apelada de la Corte Suprema sufrieron modificaciones a partir de la reforma introducida en el año 1990 por la ley 23.774, que otorgó al tribunal la facultad de rechazar, por la sola aplicación del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

8. Que en tales condiciones puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que, en hipótesis como la de autos, el recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como “garantía mínima” para “toda persona inculpada de delito” (art. 8°, párr. 2°, apart. h, Convención).

9. Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 respecto de los distintos órganos judiciales que conforman los “tribunales inferiores” de la Justicia nacional (art. 75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso “Jáuregui” -que no contemplaba un “tribunal intermedio” entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación-. La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad -y aun de revisión- de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional.

10. Que lo expuesto determina que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc. 2°, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.

11. Que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054).

12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1° de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino además “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”. Según dicha Corte, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 -”Excepciones al agotamiento de los recursos internos” párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, “el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (íd., parág. 23).

13. Que síguese de lo expresado, que la solución que aquí se adopta permite, desde el punto de vista de las garantías del proceso penal, cumplir acabadamente los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el Estado nacional a la vez que salvaguarda la inserción institucional de la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la Justicia federal y respeta el sentido del establecimiento de órganos judiciales “intermedios” en esa esfera, creados para cimentar las condiciones necesarias para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado sea porque ante ellos pueden encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos: 308:490 -La Ley, 1986-B, 476-, consid. 5°, con cita del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).

Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se declara procedente la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Acumúlese al principal y devuélvase al tribunal de origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo conforme a lo resuelto en el presente. – Julio S. Nazareno. – Eduardo Moliné O’Connor. – Carlos S. Fayt. – Angusto César Belluscio. – Enrique S. Petracchi, – Antonio Boggiano.

Ferrari, Alejandro Melitón c/Estado Nacional (P.E.N.) s/Amparo

Ferrari, Alejandro Melitón c/Estado Nacional (P.E.N.) s/Amparo

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 26 de junio de 1986. Vistos los autos: “Ferrari, Alejandro Melitón c/Estado Nacional (P.E.N.) s/amparo”.

Considerando:

1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó lo decidido por el juez de primera instancia y, en consecuencia; rechazó la acción de amparo destinada a obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley 23;187, que exige la inscripción en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para ejercer la profesión mentada en aquel ámbito. Contra esta sentencia, interpuso el actor el recurso extraordinario, concedido a fs. 356.

2) Que el recurrente sostiene la inconstitucionalidad de la obligación de matricularse en el Registro del Colegio rnencionado porque ello implicaría, a su juicio, el ingreso compulsivo a una asociación, con menoscabo de las garantías de los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Tal matriculación forzosa en el Colegio, por otra parte significaría un exceso en la facultad de reglamentación de la profesión de abogados e implicaría el establecimiento de una corporación profesional, 10 que no se compadecería con el sistema vigente en el país, donde los títulos que  otorgan las universidades nacionales tienen el carácter de habilitantes y no de meramente académicos.

3) Que el recurso es formalmente admisible en tanto que se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de una ley nacional de carácter local, y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en las cláusulas constitucionales que cita (art. 14, inc. 3′?, dé la ley 48).

4) Que es doctrina de esta Corte, ha tiempo sentada, y mantenida a través de diversas imposiciones del Tribunal, la que reconoce que la facultad de reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales no es contraria a los derechos constitucionales.. Tan es así, que la cuestión es de aquéllas que pueden considerarse insubstanciales pese a su carácter federal, y buena parte de los precedentes que se encuentran en esta transitada vía jurisprudencial se ocupan con más detalle de afirmarla existencia de tal facultad, que de precisar su extensión y límites en especial en relación a los poderes del Estado Nacional y las provincias que no es el caso sub lite- (Fallos’: 65:58; 97:367; 115:82, 343; 117:432; 145:47; 156:290; 164; 113; 197:569; 199:202; 207:159; 214:17; 237: 397~ 258:315; 286:187; 302:231; 305: 1094, causa C.656-XX, “Consejo Profesional de Ciencias Ec 1985; y

5) Que esto sentado, cabe considerar si, como pretende el recurrente, la entidad creada por la ley tiene formas de asociación civil o gremial, impropias de su carácter de persona de derecho público a la que es indispensable vincularse para el ejercicio de una profesión liberal en la Capital Federal, y si resulta fruto de un , empleo irrazonable del poder estatal de reglamentar el. ejercicio de tales profesiones. Él tema halla también respuesta en la jurisprudencia del Tribunal.

6) Que así .se ha admitido la delegación en organismos profesionales del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen . adecuado de disciplinas y se ha señalado que al margen del juicio , que merezca el sistema adoptado por el legislador, su razonabilidad está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, así como porque cabe reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (Fallos: 237: 397) .Esta delegación ha’ alcanzado a muy diversos aspectos ‘del ejercicio de la profesión, tales como la ,determinación de la remuneración (Fallo: 214: 1!) y la percepción de aportes de terceros (Fallos: 258: 315) y de sus propios miembros, en proporción a los honorarios recibidos (Fallos: 286: 187) con finalidades previsionales.

7) Que en cuanto al argumento del recurrente referente al carácter que tienen los títulos universitarios entre nosotros, no se compadece con la doctrina establecida en el sentido que la facultad atribuida al Congreso Nacional para dictar normas generales relativas a las profesiones cuyo ejercicio es consecuencia de los títulos habilitantes otorgados por las universidades nacionales, por el art. 67 , inc. 16, de la Constitución Nacional no es exclusiva ni excluyente de las potestades de reglamentación y policía locales, en tanto no enerven el valor del título, extremo que no se da en, el caso (Fallos: 97: 367; 117:432; 156:290; 207:159; 237:397).

8) Que el hecho de que la entidad que crea la ley 23.187 tenga rasgos que puedan encontrarse en las sociedades civiles o gremiales como 10s.que el recurrente señala, no basta para basar en este pretendido parecido “la razón de la pertenencia o exclusión del Colegio en cuestión a un régimen propio del derecho común, dentro del cual no tendría cabida la vinculación obligatoria de profesionales que surge del art.18 de la ley referida. Esto, por cuanto no hay impedimentos constitucionales para que entidades de derecho público adopten una forma de organización que incluya características similares a las que son propias de las asociaciones civiles (como el sistema de elección para la designación de sus autoridades, o la institución de un tribunal de ética destinado a juzgar la conducta de sus afiliados) .En este sentido, esta Corte ha corregido la denominación de “persona jurídica de derecho privado” que la “ley 3950 de Santa Fe atribuía a los colegios organizados por ella, puesto que 10 que define la naturaleza jurídica de una institución son los elementos que realmente la constituyen y las facultades que la ley le otorga, cualquiera sea el nombre que el legislador o los particulares le atribuyen (Fallos: 237:397). En este caso, la situación es clara en tanto de l a denominación legal, contenida en el art. 17, párrafo  segundo, de la ley 23.187, como de las funciones que ella le acuerda, resulta que el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal es una entidad de derecho público, ámbito del que no pueden detraerla – cabe reiterarlo- caracteres similares a los de las asociaciones.

9) Que tales funciones comprenden  el  gobierno de la matrícula  de los abogados y el control del ejercicio profesional, el dictado de normas de ética, el resguardo de dicho ejercicio y la promoción de la asistencia y defensa jurídica de las personas que carezcan de recursos económicos. Asimismo, se confían a la institución mencionada facultades consultivas destinadas a contribuir al mejoramiento del servicio de justicia y a la elaboración de la legislación en general y de cooperación en el estudio del derecho (arts. 20 y 21 de la ley 23.18.7) y la defensa de sus miembros, la cual  – tal como se des- prende del contexto de la ley citada -’es también una función pública, destinada ala protección del libre desarrollo de la actividad de los abogados como representantes de los justiciables y como órganos auxiliares de la justicia (conf. art. 59, párrafo primero, y argumento del art. 79, inc. e}, ‘parte primera, del cuerpo legal referido).

10) Que la ley mencionada no contiene preceptos según los cuales la inscripción en la matrícula importe ingresar en un vínculo asociativo con los demás matriculados en la aludida entidad. Por el contrario, su naturaleza jurídica y su objeto esencial están definidos por el art. 17 de la ley, que le asigna el carácter de persona jurídica de derecho público; de manera que la posición del abogado frente al Colegio es la de sujeción ope legis a la autoridad pública que éste ejerce, ya las obligaciones que directamente la ley le impone  a aquél, sin relación a vínculo societario alguno. Es insuficiente para apartarse de la mencionada conclusión la circunstancia de que el art. 53 de la ley aluda a “asociados”, puesto que dicha referencia no se corresponde con el contexto del cuerpo legal que organiza, la institución con las características precedentemente indicadas. Tanto es así, que la matriculación obligatoria no excluye el derecho de los abogados de continuar formando parte de las asociaciones profesionales  existentes o de incorporarse a ellas, las cuales subsisten de hecho en las mismas condiciones que antes de la vigencia de la ley.

11) Que, en definitiva, el Colegio no es una asociación (art. 14 de la Constitución Nacional) que se integra con la adhesión libre y espontánea de cada componente, sino una entidad destinada a cumplir fines públicos que originariamente pertenecen al Estado, y que éste por delegación; circunstanciada normativamente, transfiere a la institución que crea para el gobierno de la matrícula y el régimen

disciplinario de todos los abogados de la Capital Federal, como auxiliares de la administración de justicia.

12) Que, a su vez, la colaboración en el mejoramiento de la administración de justicia y los estudios del derecho,. en el nombra- miento’ de magistrados y en la elaboración de la legislación en general, comportan objetivos característicos de los llamados entes de consulta como forma de participación de los grupos sociales. Así lo manifestó el legislador en el debate que precedió ala sanción de la ley cuestionada (Cámara de Diputados, Diario de Sesiones, 1984, páginas 2968, 2971, 2972 y passim; CáIl)ara de Senadores, Dario de Sesiones, 1985, págs. 375, 376 y passim) .

Se busca así el perfeccionamiento de la democracia representativa, mediante la creación de instituciones que se adecuan a la creciente complejidad de la estructura social que caracteriza a nuestra época, y que en modo alguno contradicción la forma de gobierno republicana y representativa consagrada por el art. 1 y concordantes de la Constitución Nacional.

13) Que no es tampoco admisible  la asimilación que pretende el recurrente del Colegio en. cuestión a una asociación gremial, con miras a extender a su respecto lo decidido por este Tribunal en el caso de Fallos: .267:21.5, pues má5 allá de las semejanzas que el recurrente pretende separar, su condición y régimen jurídico propios, han quedado precedentemente señalados.

14) Que lo expuesto eh los considerandos precedentes basta para fundar la confirmación de la sentencia apelada, pues de ello surge que la matriculación obligatoria en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sólo comporta la imposición de las razonables cargas públicas y servicios personales que cabe imponer con fundamento en los art. 16 y 17 de la Constitución Nacional.

Esta conclusión está avalada por una larga línea jurisprudencial, que puede de algún modo remontarse hasta el caso de Fallos: 65:58.

Por todo ello y lo concordemente dictaminado por el señor Pro- curador General, se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden atenta la naturaleza de la cuestión planteada.

JOSÉ SEVERO CABALLERO -CARLOS S. FAYT – AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (según su voto) -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) -JORGE ANTONIO BACQUÉ. ,

VOTO DEL MINISTRO DR. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

Considerando:

1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo  Contencioso administrativo Federal rechazó, por mayoría la propuesta de inconstitucionalidad de la ley 23.187 objeto de la presente acción de amparo. Ello dio lugar a que el actor interpusiera recurso extraordinario que fue concedido.

2) Que aun cuando la apelación adolece de las insuficiencias indicadas por el Procurador General, cabe estimar que en mínima medida, ella contiene una fundamentación idónea para la examinada por el Tribunal.

3) Que corresponde destacar que la impugnación constitucional se dirige exclusivamente contra la obligación de matricularse en el registro que lleva el Colegio Público de Abogados de la Capi- tal Federal, establecido por la ley 23.187, a raíz de considerarse que

dicha obligación es violatoria del derecho de no asociación inferible  del art. 14 de la Ley Fundamental. -

4) Que dado el contenido del planteo, es necesario. si el nombrado Colegio es o no una asociación. La respuesta debe ser negativa. En efecto. la ley 23.187 no con-! ,tiene preceptos según los cuales la inscripción en la matrícula gobernada por el Colegio Público de Abogados. y que es obligatoria para el ejercicio profesional (art. 2?) .importe ingresar en un vínculo ” asociativo con los demás matriculados en la aludida entidad.

Por el contrario, el art. 23 de la ley establece que el Colegio Público de Abogados se compondrá de los siguientes órganos:

a) Asamblea de Delegados

b) El Consejo Directivo

c) El Tribunal de Disciplina

La naturaleza jurídica y el objeto esencial de dicho Colegio están definidos por el art. 17 de la ley, que en sus tres primeros

párrafos expresa:

“Créase el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que controlará el ejercicio de la profesión de abogados y tendrá a su cargo el gobierno de la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal y con referencia a las actuaciones profesionales en tal jurisdicción, ajustándose alas disposiciones de esta ley. El Colegio Público de Abogados de la Capital Federalfunci9- nará con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público.

Sin perjuicio de las remisiones especiales, la actuación del Colegio, que se refiere al ejercicio del cometido administrativo que esta

r ley .1e habilita, se regirá observando supletoriamente la ley 19.549 de procedimientos administrativos”.

Si bien el art. 18 de la mentada ley hace referencia a la matriculación en el Colegio Público de Abogados, el art. 19 sólo saca de la circunstancia de hallarse matriculado el profesional la consecuencia de que el Colegio ejercerá poder disciplinario sobre el inscripto que deberá acatar los deberes y obligaciones fijados por la ley. En otros términos, la posición del matriculado frente al colegio es la de sujeción ope legis a la autoridad pública que éste ejerce, ya las obligaciones que directamente la ley )e impone a aquél, sin relación a vínculo societario alguno.

5) Que, en cuanto a las notas que determinan la estructura del Colegio, es fácil advertir que se trata de un órgano de naturaleza pública destinado al cumplimiento” de funciones igualmente públicas, tales como el gobierno de la matrícula de los abogados y el control del ejercicio profesional, el dictado de normas de ética, el resguardo de dicho ejercicio, y la promoción de la asistencia y defensa jurídica de personas que carezcan de recursos económicos.

Asimismo, se confían a la institución mencionada facultades consultivas destinadas a contribuír al mejoramiento del servicio de justicia y a la elaboración de la legislación en general, y de cooperación en el estudio del derecho

6) Que, es conveniente examinar las diversas finalidades aludidas.

En cuanto a las de gobierno y control; debe advertirse que este Tribunal ha reconocido a los estados provinciales la potestad de reglar y limitar, razonablemente, el ejercicio de las profesiones por causa de utilidad general, lo cual legitima la obligación de los letrados de matricularse -como requisito para su actuación- y de someterse a los tribunales creados para vigilar la ética de ese ejercicio. También es doctrina de esta Corte, que dichas funciones no exigen como recaudo esencial que sean .desarrolladas por la administración pública centralizada, por lo que son delegables en autoridades electas por los mismos interesados, temperamento legislativo que no es revisable por los jueces (Fallos: 237:397, entre otros).

En suma, no cabe sostener con base en esas finalidades, que el requisito de la matriculación en el Colegio, importe ingresar a una asociación.

7) Que el agravio invocado por el apelante tampoco se configura tomando en consideración los restantes propósitos del Colegio.

Esto es así, pues la defensa de los miembros persigue, con arreglo al contexto de la ley 23.187, una análoga finalidad pública. Efectivamente, en virtud de esta ley, el Colegio está encargado de coadyuvar en la custodia de la garantía constitucional de la defensa en juicio, protegiendo el libre desarrollo de la función de los abogados como representantes de los justiciables y como órganos auxiliares de la justicia (art. S’? -párrafo primero- y ratio del art.. 7 , inc. e) -parte primera- de la ley 23.187). mejoramiento de la a derecho, en el nombramiento de magistrados y en la elaboración de la legislación en general, compartan objetivos característicos de los llamados entes de consulta y participación, los cuales, antes que asociaciones, constituyen instituciones de; derecho público que los gobiernos pueden crear con sustento en los principios de la democracia social o participativa, y de subsidiariedad. Así 10 manifestó el legislador en el debate que precedió a la sanción de la ley cuestionada (ver liDiario de Sesiones”: Cámara. de Diputados, 1984, págs. 2968, 2971, 2972 y passim; y Cámara de Senadores, 1985, págs. 375, 376 y passim).

En conclusión, el Colegio,. en el aspecto analizado en este considerando, resulta una entidad de consulta y participación, no asociativa.

9) Que esta Corte no deja de ver que las  razones dadas -suficientes para desestimar los agravios articulados – conducen a una esfera de problemas constitucionales cuyos limites exceden los estrictos del art.. 14 de la Constitución. La cuestión se emplaza en la temática concerniente a la correlación entre la libertad personal y la situación del hombre como integrante de la comunidad. Ciertamente,,no resulta compatible con el espíritu social de la Constitución, puesto de p1anifiesto especialmente en su art. 14 bis, la visión individualista criticada en Fallos: 264:422, considerando 6′?; 286: 187 y 289: 238- en la cual cada ser aparece aislado, vinculándose con los otros sólo tangencialmente, y, ante todo,. de modo competitivo.

Claro que dicha incompatibilidad no impone olvidar que si la personalidad humana sólo puede desenvolverse en la intercomunicación y la solidaridad, también la autonomía de sus decisiones  – que tutela el art. 19 de nuestra Carta Magna- es imprescindible para la existencia de una verdadera solidaridad y auténtica comunicación. Según este orden de ideas, no cabe que el Estado imponga la pertenencia a una asociación o grupo determinado, y tampoco debe elevar sin más al plano normativo las conexiones fácticas entre personas que, antes que del consenso, derivan de las estructuras coercitivas espontáneamente desarrolladas en el curso histórico de la sociedad.

Por el contrario, resultan plausibles las iniciativas tendientes a otorgar a los miembros de aquélla mayores oportunidades de consciente y racional  participación y control en el ámbito de la formación de las decisiones que les interesan,

En este sentido, resulta preciso subrayar, ante todo la primacía necesaria de la representación política según el modo tradicional, Cuando ella no existe se cae, por lo menos, en la fragmentación sectorial y corporativa. En cambio, como lo sostienen numerosos pensadores políticos -todos ellos democráticos aunque adscriptos a variadas cosmovisiones-, el funcionamiento de la forma representativa puede ser reforzado ‘y mejorado con los modos de consulta y participación de base ,socio-profesional, entre otras, sin que dichos modos -cabe agregarlo- comporten la inserción compulsiva de los integrantes de cada sector al cumplimiento regular de actividades ‘societarias. ,

Por lo tanto, no se advierte que exista violencia a la libertad de las personas c1:1ando se les exige, en medida razonable, su con- curso momentáneo para la elección de un órgano de autoridad en el seno del sector socio-profesional en el que actúan, órgano entre cuyos fines públicos, según se ha expresado, figura el de contribuir al debate en torno a las decisiones que las afectan en el desempeño de sus quehaceres. Al respecto, el legislador ha elaborado una relevante regla interpretativa de su mandato: “La protección de la libertad y dIgnidad de la profesión de abogado forma parte de las finalidades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrá entenderse en un sentido que las menoscabe o restrinja” (párrafo 2~ del art, 1~ de la ley), .

Tampoco se trata de que el Colegio Público, en su misión consultiva, comprometa la opinión de cada uno de los matriculados, sino de que éstos, sin perjuicio de manifestar sus pareceres de modo  individual O en agrupaciones que espontáneamente creen, contribuyan, además, a la integración de los foros de debates y planificación que auspician quienes buscan el perfeccionamiento de la democracia representativa, mediante ensayos institucionales, no prohibidos por la Constitución, que se compadezcan de la creciente complejidad de la estructura social que caracteriza a nuestra época

‘Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se confirma la sentencia en cuanto fue materia de los agravios examinados. Costas por su orden atenta la naturaleza de la cuestión planteada.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO

Considerando:

1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal rechazó, por mayoría, la propuesta de inconstitucionalidad de la ley 23.187 objeto de la presente acción de amparo. Ello dio lugar a que el actor interpusiera recurso. extraordinario, que fue concedido.

2) Que aún cuando la apelación adolece de las insuficiencias indicadas por el Procurador General, cabe estimar que, en mínima medida, ella contiene una fundamentación idónea para ser examinada por el Tribunal.

.

3) Que corresponde destacar que la impugnación constitucional se dirige exclusivamente contra la obligación de incorporarse al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a fin de poder ejercer la profesión de abogado en dicho territorio, a raíz de considerarse que dicha obligación es violatoria del derecho de no asociación inferible del art. 14 de la Ley Fundamental y de Ia libre  agremiación consagrada en su art. 14 bis. ..,.

4) Que esta Corte, en su actual composición ,no comparte el criterio establecido en el precedente registrado en Fallos: 203: 100 , en el cual, por mayoría, se declaró la inconstitucionalidad de una ley provincial. que impedía ejercer la profesión de abogado a quienes no fueran ,miembros del respectivo colegio.

5) Que, por el contrario, los agravios del apelante encuentran adecuada respuesta en el voto disidente expedido en la mencionada causa por los doctores Sagarna y Casares.. quienes arribaron ala conclusión contraria.

6) Que, se dijo en dicho voto, el abogado no es simplemente un profesional habilitado por su diploma universitario’ para exponer el derecho, enseñarlo y hacerlo valer en patrocinio de las causas en justicia, es decir un jurisperitus y un juris consultus según la expresión y el concepto romano; es, además, un auxiliar de la ,justicia, un colaborador de la misma y un integrante potencial de sus tribunales en los casos de impedimento, recusación o excusa- ci6n de sus miembros y en su consecuencia lógica, las leyes que organizan la justicia, .en la Nación y en las provincias- conforme al enunciado del Preámbulo y el art. 5 de la Constitución Nacional, pueden exigir a los abogados cierta organización y disciplina dentro del poder reglamentario previsto en ‘”el art. 14 de dicha Carta Fundamental. c

“Que la institución del Colegio de Abogados por reglamentación estatal no es iniciativa de esta provincia (alude a aquélla en la cual se había dictado la ley impugnada, Santiago del Estero) ni de los tiempos contemporáneos; es una vieja realidad jurídica en Europa y en América, que actuó y actúa en países donde la libre asociación estuvo y está establecida y garantida (Italia, Francia, Chile, . Brasil, entre otros).

“Que la multiplicación de los profesionales ha hecho que sea cada día menos efectiva y sensible su responsabilidad de tales por .

obra espontánea de las sociedades en que actúan, como pudo suceder antes de que dicha multiplicación ~ fenómeno relativamente

reciente – se produjese. Un contralor superior del ejercicio de las profesiones, siempre que no menoscabe el carácter particular y privado que es de su esencia y de la esencia de un sano orden social, se hace pues, indispensable. y de los dos modos posibles de ejercerlo: por un órgano estadual o por la entidad social que constituyen los miembros de cada profesión, el segundo, que favorece la estructuración natural de la sociedad, ofrece mayores, más efectivas y más responsables garantías individuales y sociales, tanto positivamente, porque tiene a su alcance- posibilidades que no tiene el primero, cuanto negatlvamente, porque hace innecesaria en este  punto la injerencia estadual inmediata y directa y con ello una hipertrofia de la burocracia que puede llegar a ser el peor enemigo de la  real autoridad del propio Estado. Sobre la constitucionalidad y el indudable beneficio común de un régimen legal que entrega a los miembros de un determinado sector de la sociedad regularmente constituidos y no a un organismo exclusivamente esta-~’~’ dual, la atención de los problemas que conciernen a sus propios -, intereses, esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse con amplitud de fundamentos, in re: “Inchauspe c/Junta Nacional de Carnes” (Fallos: 199: 483) .A lo allí expuesto cabe remitirse en este punto porque la analogía de las cuestiones es. innegable.

“Que el derecho de asociarse con fines útiles corresponde, sin duda, la libertad de no asociarse.. Pero tanto aquel derecho como esta libertad se refieren a sociedades cuya existencia no sea requerida por el buen orden y el bienestar de la superior colectividad -Nación, provincia, municipio.’- dentro de la cual se constituyen. Así como no se tiene derecho a asociarse con riesgo o perjuicio del recto orden y el bienestar de la comunidad política a que se pertenece, se tiene el deber de entrar en las estructuras sociales cuya constitución legal es requerida por razones. de orden y de bien común, mientras- se las disponga sin menoscabo de los derechos

-que hacen esencialmente a la persona, para cuyo bien existe la comunidad que se trata de Perfeccionar mediante dichas estructuras. El régimen de colegialización que se está considerando no vulnera el derecho de asociarse y’ la correlativa libertad de no hacerlo porque se trata,. precisamente, del estatuto legar de una estructura social preconstituida por la naturaleza de las cosas. No se les impone a los abogados la constitución de una sociedad distinta de aquélla a’ la que se incorporan por el solo hecho de inscribirse en la matrícula de la provincia y ejercer en su foro la profesión; y se formaliza esa comunidad para la dIsciplina ,y el mejor resguardo moral del ejercicio de la profesión en ¡ese fuero; esto es, para que la responsabilidad ,social de que se trata se haga efectiva socialmente. Por lo demás esos mismos abogados quedan en libertad de constituir con fines lícitos las asociaciones profesionales privadas que deseen” ~

7) Que consideró también el citado voto minoritario que el régimen legal por el cual se colegializaba a los abogados de un foro consistía en considerar miembros del Colegio a todos los inscriptos en la matrícula, de manera que la disposición que sólo permitía ejercer su ministerio a los miembros del Colegio de Abogados no tenía más alcance restrictivo que el que tuviera la existencia de tal inscripción, puesto que al Colegio lo integraban todos los inscriptos con la sola exclusión de los mencionados en una disposición particular fundada en inhabilidades morales¡ lo que excluía la existencia de “una restricción arbitraria del ejercicio de la abogacía ni, por ende, del derecho de trabajar, sometidos, como todos los derechos, al orden de las leyes que los regulen razonablemente”.

8) Que, con arreglo al citado precedente, el Colegio Público de Abogados organizado por la ley 23.187 no es una asociación. En

efecto, la mencionada ley no contiene preceptos según los cuales la inscripción en la matrícula importe ingresar en un vínculo asociativo Con los demás matriculados en la aludida entidad. Por el contrario, su naturaleza jurídica y su objeto esencial están definidos por el art. 17 de la ley, que le asigna el carácter de persona jurídica de derecho público, de manera que la posición del abogado frente al. Colegio es la de sujeción ope .legis a la autoridad pública que éste ejerce, ya las obligaciones que directamente la ley le impone a aquél, sin relación a vínculo societario alguno. ,

9) Que, en cuanto a las notas que determinan la estructura del Colegio, es fácil advertir que se trata de un órgano de naturaleza pública destinado. al cumplimiento de funciones igualmente públicas, tales como el gobierno de la matrícula de los abogados y el

control del ejercicio profesional, el dictado de normas de ética, el resguardo de dicho ejercicio, y la promoción de la asistencia y defensa jurídica de personas que carezcan de recursos económicos. Asimismo, se confían a la institución mencionada facultades consultivas destinadas a contribuir al mejoramiento del servicio de justicia ya la elaboración de la legislación en general, y de cooperación en el estudio del derecho (arts. 20 y 21 de la ley 21.837) .

.

10) Que es insuficiente para apartarse de la mencionada conclusión la circunstancia de que el art. 53 dec1a ley aluda a.’ Asociados”, puesto que dicha referencia no se corresponde con el contexto del cuerpo legal que organiza la institución con las características precedentemente indicadas. Tanto es así, que la matrlculación obligatoria no excluye el derecho de los abogados de continuar formando parte de las asociaciones profesionales existentes  o de incorporarse a ellas, las cuales subsisten de hecho en las mismas condiciones que antes de la vigencia de la ley.

11) Que tampoco está en juego, en el caso, la libertad de agremiación consagrada en el art. 14 bis de la Constitución, pues el Colegio Público no es, obviamente, una organización sindical.

Por tales consideraciones, y las concordantes del dictamen del señor Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Cos- tas por su orden en atención a la existencia de un precedente favorable a la posición sustentada por el actor .

:AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

Fayt c/ Estado Nacional, CSJN

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

PUBLICACION: LA LEY, 1999-E, 65, con nota de Adrián Ventura – LA LEY, 1999-F, 33 y 127, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian – LA LEY, 2000-C, 543, con nota de Mario A. R. Midón – DJ, 2000-1-201 – JA, 1999-IV-613 – ED, 184-984.

Dictamen del Procurador General de la Nación:

I. Por resolución del 14 de julio de 1999, el tribunal desestimó “in limine” la recusación que interpuso el suscripto al dictaminar en las presentes actuaciones. Para así decidir, V. E. entendió que dicho pedido “es manifiestamente inadmisible”, porque el “titular del Ministerio Público Fiscal carece de aptitud para deducir la recusación que intenta, pues su actuación en el ‘sub lite’ está inequívocamente limitada –como lo dispone el art. 33 inc. a, apart. 5, de la ley 24.946– a determinar si corresponde a la competencia del tribunal la cuestión federal articulada en el recurso extraordinario, sin asumir la condición de parte como, en cambio, prevé dicho texto legal para otro tipo de situaciones (arts. 40 inc. b y 41 inc. a)”.

Asimismo, en cuanto al pedido de excusación también efectuado, consideraron los integrantes del tribunal que “no se encuentran comprendidos en ninguna de las cuales previstas en el art. 17 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación”, porque carecen de interés personal económico o pecuniario en el resultado del pleito y ninguno de los firmantes promovió una acción análoga a la planteada en esta causa por el doctor Carlos S. Fayt.

II. Atento a la extrema gravedad institucional que reviste la cuestión discutida en el “sub lite” y sus particulares circunstancias –tal como fueran oportunamente reseñadas en mi anterior intervención–, donde los integrantes del tribunal aparecerían juzgando un tema que puede indudablemente alcanzarlos en forma personal a la mayoría y, al restante, colocarlo en la delicada situación de resolver acerca de un colega, entiendo necesario solicitar la reposición o revocatoria de la mencionada resolución.

Si bien es conocida la jurisprudencia del tribunal en el sentido que las sentencias de la Corte no son susceptibles de los recursos de reposición o de revocatoria (Fallos 310:662 –La Ley, 1987-C, 360–, 1784, 1971, entre otros), el principio reconoce excepciones, tales como cuando se trata de supuestos de error evidente de hecho (Fallos 312:743 y sus citas) o, incluso, cuando se trata de situaciones serias e inequívocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende subsanar (Fallos 315:2581 y sus citas; 318:2329 y sus citas, entre otros) y, por las razones que se indicarán a continuación, además de las ya expresada, entiendo que, en el caso, concurren las referidas circunstancias que habilitan la procedencia formal del planteo que formulo.

En primer término, cabe señalar que, si bien es correcta la cita que realiza el tribunal de la primera parte del art. 33 inc. a) apartado 5, de la ley 24.946, omite, en cambio, considerar la segunda parte de la referida disposición, que impone al suscripto, como obligación ineludible, “expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela”.

En efecto, este imperativo no es otra cosa que la reglamentación legal de los deberes constitucionalmente impuestos al Ministerio Público por el art. 120 de la Constitución Nacional, en cuanto señala que debe “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República”, una de cuyas manifestaciones consiste, precisamente, de acuerdo con el mandato expreso contenido en el art. 25 inc. h, de la citada ley 24.946 en “velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal”.

Es por ello que no podría consentir la resolución de V. E. sin incumplir las obligaciones que me imponen la Constitución Nacional y la ley orgánica del Ministerio Público, máxime cuando, como en el caso, según expresamente lo ha reconocido V. E. en el consid. 2° de la resolución aquí recurrida, “las cuestiones de recusación tiene por objeto preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos que integra la garantía del debido proceso reconocida en el art. 18 de la Constitución nacional (Fallos 251:132 y su cita)”.

III. Por otra parte, y en función de similares razones, fue preciso instar a la excusación de los restantes mientras del tribunal, toda vez que se configura en autos el supuesto del art. 30 del Cód. de rito que impone, a los jueces, la obligación de abstenerse de conocer en el juicio cuando existan motivos graves de decoro o delicadeza que impida ejercer la función jurisdiccional con la serenidad y tranquilidad de espíritu necesarias.

Al respecto, entiendo que es evidente que el tema de fondo a decidir en estas actuaciones afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de promoción –en la actualidad– de acciones similares a la intentada por el actor, igualmente podrían verse perjudicados o beneficiados con la resolución a adoptar.

Finalmente, cabe poner de relieve que si todos los miembros del tribunal se excusaron cuando varios jueces de distintas instancias promovieron acciones en reclamo del derecho de intangibilidad de sus remuneraciones (conf. causa “Abel Bonorino Peró y otros”, de Fallos 307:966 y 2174 –La Ley, 1985-D, 166; 1986-A, 3–), concurre, desde mi punto de vista, similar deber de abstenerse de actuar en el “sub judice” donde, tal como se vio, se encuentran en juego intereses institucionales que afectan, directa y especialmente, a los magistrados federales, incluidos los integrantes de la Corte.

IV. Por lo expuesto, solicito a V. E. que se revoque la resolución del 14 de julio de 1999 y, en consecuencia, que los miembros del tribunal se excusen de intervenir en el “sub lite” o, en su defecto, se haga lugar a la recusación interpuesta. — Julio 16 de 199SUMARIO=  Nicolás E. Becerra.

Buenos Aires, agosto 19 de 1999.

Considerando: Que el procurador general de la Nación pretende la reposición de la resolución de fs. 249. Tal petición resulta improcedente ya que las sentencias definitivas e interlocutorias no son susceptibles de ser modificadas por la vía intentada (arts. 238 y 160, Cód. Procesal); sin que se den en el caso circunstancias estrictamente excepcionales que autoricen a apartarse de tal principio. — Julio S. Nazareno. — Eduardo Moliné O’Connor. — Augusto C. Belluscio. — Enrique S. Petracchi (en disidencia). — Antonio Boggiano. — Guillermo A. F. López. — Gustavo A. Bossert. — Adolfo R. Vázquez.

Disidencia del doctor Petracchi.

Considerando: 1. Que el juez Carlos S. Fayt, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, inició una acción meramente declarativa con el objeto de obtener la nulidad de la reforma introducida por la Convención Constituyente de 1994 al art. 86 inc. 5°, del texto constitucional de 1853, mediante la cual se estableció una innovación para la permanencia en el cargo –entre otros– de los magistrados de la Corte Suprema una vez cumplida la edad de setenta y cinco años (art. 99 inc. 4°, del texto vigente de la Constitución Nacional).

El actor fundó su petición, “inter alia”, en que la Convención Constituyente mencionada excedió el ámbito de la actuación fijado por el Congreso de la Nación al dictar la ley que declaró la necesidad de reforma de la Constitución Nacional (ley 24.309). En este sentido, el juez Fayt sostuvo que la modificación introducida por el actual art. 99 inc. 4°, en verdad, importó una alteración del antiguo art. 96 de la Constitución Nacional (actual art. 110) –aspecto éste no habilitado para la reforma por los arts. 2°, 3° y 4° de la ley 24.309– pues se estableció una caducidad de los nombramientos o su duración limitada que alteró la garantía de la inamovilidad de los magistrados.

Reclamó, en síntesis, la nulidad de esta reforma con sustento en lo previsto por el art. 6° de la ley 24. 309.

2. Que la jueza de primera instancia admitió la demanda en una decisión que fue confirmada por la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en la Contencioso Administrativo Federal con fundamentos distintos a los utilizados por dicha magistrada.

3. Que llegados estos autos a conocimiento del tribunal y corrida vista al procurador general de la Nación, éste se expidió sobre el fondo del asunto y, asimismo, solicitó la recusación, o en su defecto, la excusación de los miembros de esta Corte.

4. Que con fecha 14 de julio de este año el tribunal rechazó esta última solicitud, decisión en la que no interviene por hallarse en uso de licencia.

5. Que contra esta última resolución el procurador general de la Nación interpuso recurso de revocatoria. En dicho recurso sostiene, en primer lugar, que pudo formular la solicitud de recusación y excusación a que se alude supra en el consid. 3°, sobre la base de su “…obligación ineludible [de] expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela”, como lo son las cuestiones de recusación. En segundo término, señaló que “…es evidente que el tema de fondo a decidir en estas actuaciones afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de promoción –en la actualidad– de acciones similares a la intentada por el actor, igualmente podrían verse perjudicados o beneficiado con la resolución a adoptar”.

6. Que por hallarse en tela de juicio la petición de un juez integrante de esta Corte, en relación con la inamovilidad de los magistrados, se plantea en autos una situación similar a la resuelta en Fallos 311:1946 y 2788; 318:249 que impide que sean los miembros del propio tribunal quienes resuelvan el litigio (art. 30, Cód. Procesal). En efecto, no se advierte por qué los jueces de esta Corte, que se excusaron cuando estaba en juego la garantía de la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales, no deberían adoptar igual criterio cuando se discute la garantía de la inamovilidad de aquéllos (de igual o mayor entidad que la primera).

Por ello, y por las razones que acertadamente invoca el procurador general de la Nación, me excuso de intervenir en esta causa. — Enrique S. Petracchi.

Nota de secretaría: Se deja constancia que, habiéndose advertido un error en el texto del considerando 4to. del voto precedente, éste debe leerse de la siguiente manera: “4to.) Que con fecha 14 de julio de este año el tribunal rechazó esta última solicitud, decisión en la que no intervine por hallarme en uso de licencia”. — Buenos Aires, septiembre 15 de 1999.

Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.

Considerando: Que el juez Enrique S. Petracchi se ha excusado de intervenir en este asunto por considerar que se presenta una situación que impide que sean los miembros del propio tribunal quienes resuelvan el litigio.

Que las razones invocadas son concordes con las sostenidas por el procurador general para fundar la recusación y la invitación a excusarse que el tribunal desestimó de plano en la resolución del 14 de julio pasado, por lo que corresponde remitir –en lo pertinente– a dicho pronunciamiento en cuanto consideró que no se presentan en el “sub lite” ninguna de las causales previstas en el art. 17 del Cód. Procesal.

Por ello, se desestima la excusación presentada. — Julio S. Nazareno. — Eduardo Moliné O’Connor. — Augusto C. Belluscio. — Antonio Boggiano. — Adolfo R. Vázquez. — Guillermo A. F. López.

Buenos Aires, agosto 19 de 1999.

Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal –sala III– revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99, inc. 4°, párr. tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.

2. Que los argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inamovilidad de los jueces, pues el art. 99, inc. 4°, de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el “Núcleo de Coincidencias Básicas”, contemplaron como materia de revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad, por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el “sub lite”.

3. Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el procurador general de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.

4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el procurador general en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.

Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorga (doctrina de Fallos 308:647 –La Ley, 1987-A, 160–; 317:1773; 320:2647, entre muchos otros).

5. Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión “sub examine”, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos 318:1967.

En efecto, la presente resulta –en primer lugar– una “causa”, pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia “definida y concreta” (Fallos 242:353 –La Ley, 94-165–) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117, Constitución Nacional).

No obsta a lo afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto.

El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos 32:120); planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que “es el intérprete final de la Constitución” (Fallos 1:340).

Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar “la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes” (Fallos 210:1095 –La Ley, 51-91–) y “la excedencia de las atribuciones” en la que éstos puedan incurrir (Fallos 254:43).

En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo, dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del tribunal encargado –por mandato de aquélla– de preservar la supremacía de la Ley Fundamental.

6. Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada “in re”: “Soria de Guerrero, Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”.

En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de “forma y sanción” de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los “requisitos mínimos e indispensables” que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. considerandos 3° y 4° de Fallos 256:556 –La Ley, 112-226–).

Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación –al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la práctica constitucional argentina, los puntos a resvisar– haya expresado mediante términos inequívocos –aun cuando no era necesario– su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las “modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida…” (art. 6°, ley 24.309), dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.

Por lo demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de ser una materia novedosa en los antecedentes que dieron lugar a nuestra Carta Magna, pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición de reformas que no estuvieren apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos terceras partes de la legislatura provincial (art. 39, proyecto de constitución acompañado a Las Bases).

7. Que en cuanto al fondo del asunto, la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación –constitucional– en que descansa. Este tribunal ha afirmado recientemente esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial (Fallos 316:2743), con cita de la opinión coincidente de Manuel Gorostiaga, en el sentido de que las facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las convenciones constituyentes están limitadas (conf. Manuel Gorostiaga, “Facultades de las Convenciones Constitucionales”, Rosario, 1898, ps. 52 y 53). Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada “en el todo o en cualquiera de sus partes” y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye una realización a “una Convención convocada al efecto”; precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos.

8. Que tanto es esencial esta característica de la convención reformadora de contar con poderes limitados que por ello, metodológicamente, la declaración de necesidad de reforma de la Constitución Nacional no se incluye entre las atribuciones del Congreso que reglamenta la parte segunda de la Ley Fundamental, sino en la primera parte que contempla las “Declaraciones, derechos y garantías”, pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia Constitución que se sitúa como ley suprema del país.

El constituyente originario quiso que el procedimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la voluntad soberana del pueblo en cada una de sus etapas y que toda reforma fuese fruto de una reflexión madura. Por ello, al órgano donde naturalmente está representado ese poder soberano le compete declarar la necesidad de reforma e incluir las partes o puntos cuya revisión justifica la convocatoria y a otro cuerpo legislativo distinto, también representativo de la soberanía, le corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco. En un régimen republicano, fundado sobre el principio de soberanía del pueblo, debe ser la misma Constitución política del Estado la que establezca y asegure su propia existencia, imposibilitando reformas inopinadas o antojadizas (conf. Juan A. González Calderón, “Derecho Constitucional Argentino”, t. 1, Buenos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).

En la adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de confrontar un acto legislativo material típico con un acto emanado de la convención reformadora, pues la declaración por el Congreso de la necesidad de reforma bajo las condiciones que expresa el texto de la Constitución, es un acto del poder preconstituyente –aun cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la forma de leyes–, que se funda directamente en la Constitución.

9. Que, por ello, no parece conducente –como postula el Procurador General– un examen de la intención de los convencionales que resulta de los debates realizados en el seno de la convención, sino la profundización de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para su revisión, tal como resulta de la letra y del espíritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes.

Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión referida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que puedan considerarse adecuadas y compatibles con el diseño original de la Constitución, pero que no son sustantivas ni independientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos 300:1282; 301:205). La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos 318:1967).

Esos poderes implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia constitucional argentina, han contribuido a formar el consenso necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitución Nacional (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas “coincidencias básicas” y se hicieron constar en el art. 2° de la ley 24.309.

10. Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7° de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario –que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso–, dirigido a aventar los “fantasmas” que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención de poderes ilimitados (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del senador Eduardo Menem, p. 3869).

11. Que la sección tercera del título primero de la segunda parte de la Constitución Nacional, relativa al Poder Judicial, trata en el capítulo I: “De su naturaleza y duración”. El art. 96 de este capítulo, en la numeración anterior a la reforma, disponía, en lo que interesa en el “sub lite”: que “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…”. Esta norma, consagrada en el texto constitucional de 1853, no fue incluida entre las cláusulas que la convención reformadora estaba habilitada para revisar, según los arts. 2° y 3° de la ley 24.309. En ningún caso se mencionó el recordado art. 96 y, antes bien, esa cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto mencionado en 1994 (art. 110).

12. Que en el “Núcleo de Coincidencias Básicas” tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de la Constitución. En ningún párrafo de los puntos I y J del “Núcleo de Coincidencias Básicas”, relativos a la designación y a la remoción de los magistrados federales –temas que correspondían a las reformas de los arts. 86 inc. 5° y 45, Constitución Nacional–, aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del cumplimiento de una edad determinada. El único punto vinculado de alguna manera a la cesación de la garantía de la inamovilidad en los términos en vigencia fue el relativo al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, que debía instrumentarse por un jurado de enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del citado “Núcleo…”), en tanto, con relación a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la reforma debía mantener la remoción “únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes” (punto J, ap. 1).

13. Que si bien el art. 2° inc. a de la ley 24.309 habilitó a modificar el art. 99 –numeración anterior a la reforma– del capítulo I, sección tercera, título primero, de la segunda parte de la Constitución Nacional, y que el art. 2° inc. c, de la ley que se examina, autorizó la incorporación de un nuevo artículo en este capítulo –que, como se ha dicho, está dedicado a tratar la naturaleza del Poder Judicial de la Nación–, ello sólo se correlaciona con el apartado H del “Núcleo de Coincidencias Básicas” y responde a la voluntad de crear el Consejo de la Magistratura, cuyo rol institucional y atribuciones conciernen al Poder Judicial de la Nación.

14. Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales –art. 99 inc. 4°, Constitución reformada, materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86 inc. 5°, del texto anterior, había sido incluido en el art. 2° inc. a, ley 24.309–, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes (Fallos 319:24).

15. Que, por las razones expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan sustancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar –en los términos del apartado del “Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a la ley 24.309– el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo.

El tribunal a quo, además, se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un régimen constitucional diferente. La discusión que versa sobre la posibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta abstracta en la presente causa, pues el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.

16. Que esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada –juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial–, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.

En un pronunciamiento reciente (causa G. 405 XXXIII “Gómez Diez, Ricardo y otros c. Poder Ejecutivo Nacional – Congreso de la Nación”, sentencia del 31 de marzo de 1999) este tribunal ha puntualizado la necesidad de preservar el Poder Judicial de “la sobre-judicialización de los procesos de gobierno” (consid. 9°), mas con parejo énfasis ha destacado en dicho precedente que esa autorrestricción en modo alguno supone que este poder abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del Estado –como es una convención reformadora–, cuando se observen –como en el caso– los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdicción (consid. 18).

De ahí, pues, que la transgresión verificada en el “sub lite” determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (ac. de la Corte Suprema 58, Fallos 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este compromiso republicano impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones precedentes.

Por ello, oído el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario en los términos señalados, se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, se hace lugar a la demanda y se declara la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero –y en la disposición transitoria undécima– al art. 110 de la Constitución Nacional. Costas al vencido (art. 68, Cód. Procesal). — Julio S. Nazareno. — Eduardo Moliné O’Connor. — Augusto C. Belluscio. — Antonio Boggiano. — Gustavo A. Bossert (disidencia parcial). — Guillermo A. F. López. — Adolfo R. Vázquez (según su voto).

Voto del doctor Vázquez.

Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal –sala III– revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99 inc. 4°, párr. tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.

2. Que los argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de inamovilidad de los jueces, pues el art. 99 inc. 4° de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el “Núcleo de Coincidencias Básicas”, contemplaron como materia de revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez e) también incurre en arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el “sub lite”.

3. Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.

4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión emitida por el Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso extraordinario, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.

5. Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión sub exámine, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos 318:1967.

En efecto, la presente resulta –en primer lugar– una “causa”, pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia “definida y concreta” (Fallos 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117, Constitución Nacional).

6. Que la cuestión de fondo sometida a conocimiento de esta Corte ha sido considerada en anterior oportunidad por el voto del juez Vázquez en la sentencia del día 22 de junio del corriente año recaída en la causa I.90 XXIV “Iribarren, Casiano Rafael c. Provincia de Santa Fe, s/ acción declarativa”. El análisis efectuado en ese caso, con adecuación a las circunstancias propias del “sub lite”, constituirá el eje de la presente decisión.

7. Que, en ese orden de ideas, corresponde recordar que el Congreso Nacional, en ejercicio de sus poderes preconstituyentes, sancionó la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las modificaciones de 1860, 1866, 1898 y 1957 (art. 1°).

Que en los arts. 2° y 3° de esa ley se fijaron los puntos y artículos que quedaban habilitados para su tratamiento, debate y resolución por la convención reformadora convocada para sancionar la reforma.

8. Que una detenida lectura de tales preceptos muestra que ninguno habilitó la modificación de los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia consagrada en el art. 96 de la Constitución Nacional de 1853 (actual art. 110), en virtud de la cual los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. En tal sentido, el art. 2° de la ley 24.309 autorizó a la convención reformada exclusivamente a modificar el texto de los arts. 45, 46, 48, 55, 67 (inc. 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incs. 1°, 3°, 5°, 10, 13 y 20), 87 y 99 de la Carta Magna. Por su parte, el art. 3° habilitó solamente la reforma de los arts. 63, 67, 86, 106, 107 y 108 del texto constitucional de 1853. Es decir, en ningún caso se mencionó al recordado art. 96 y, antes bien, esta última cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110).

9. Que, por otro lado, en el “Núcleo de Coincidencias Básicas” contenido en el propio art. 2° de la ley 24.309, cuyo objetivo era aclarar la finalidad, sentido y alcance de las reformas que quedaban habilitadas para su tratamiento y resolución por la convención reformadora, tampoco se contempló en forma explícita o implícita la posibilidad de modificar los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia del art. 96 de la Constitución Nacional de 1853, y mucho menos disponer que la superación de cierta edad por parte de los jueces federales obraría por sí misma como causal de cesación de esa garantía.

Que, sobre el particular, debe ser observado que en ningún párrafo de los puntos I y J del citado “Núcleo de Coincidencias Básicas” (referidos, respectivamente, a la designación de los magistrados federales y a su remoción), se prevé como tema habilitado el relativo al establecimiento de la caducidad de la garantía de inamovilidad de los jueces por cumplimiento de cierta edad. Es más: en lo que específicamente concierne a la remoción, el punto J del “Núcleo de Coincidencias Básicas” señaló expresamente, como contenido material de la reforma, que las únicas causales admitidas para el desplazamiento de los magistrados, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, serían la de mal desempeño, delito en el ejercicio de las funciones o autoría de crímenes comunes. Tales causales ya estaban previstas, como únicas y excluyentes de otras, en el texto constitucional de 1853 (art. 45).

10. Que, en lo que aquí cabe destacar, las modificaciones a la Constitución de 1853 que autorizó la ley 24.309 con incidencia en la cesación de la garantía de inamovilidad vitalicia consagrada por el art. 96, se refirieron pura y exclusivamente al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, lo cual debía instrumentarse según la nueva Constitución a través de un Jurado de Enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del “Núcleo de Coincidencias Básicas”), implicando la reforma que para tales magistrados ya no sería necesario el juicio político, extremo que se mantenía sólo para los jueces de la Corte Suprema de la Nación (cit. punto J, ap. 1).

11. Que tampoco puede ser afirmado que lo dispuesto por el sancionado art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, hubiera estado habilitado dentro del elemento de modificaciones y reformas autorizadas por la ley 24.309 relativamente a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. En ese orden de ideas, en el punto A del “Núcleo de Coincidencias Básicas” contenido en el art. 2° de la ley 24.309, se clarificó exclusivamente sobre cuál debía ser el alcance que asumirían las reformas al art. 86 de la Constitución de 1853, con el fin de que sus incs. 1°, 10, 13 y 20 se adecuaran en su redacción a la aparición de la nueva figura del jefe de Gabinete de Ministros. Como se ve, la cuestión no concernía a la aquí tratada.

Que, asimismo, ninguno de los temas habilitados por el art. 3° de la ley 24.309 respecto de las atribuciones presidenciales guardaba relación, ni siquiera incidental, con la regla finalmente introducida en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero. Al respecto, dicha disposición de la ley declarativa de la reforma constitucional sólo aludió a la posibilidad de establecer –por nuevo inc. al art. 86 de la Constitución de 1853– el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de control del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación (punto D), y a la actualización de las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional (punto E), lo cual, bien entendido, significaba “…eliminar y dejar sin efecto aquellas normas (del artículo) 86 que habían sido derogadas por desuetudo, ya que no se aplicaban y el tiempo las había tornado inútiles, inservibles y obsoletas…” (confr. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Llano, versión taquigráfica de la 34ª Reunión, 3ª Sección Ordinaria del 18/8/94, p. 4629. En análogo sentido, convencional Auyero, p. 4616; convencional Cullen, p. 4658), pero no introducir “ex novo” aspectos no habilitados expresa y claramente por el Congreso de la Nación.

12. Que en el seno de la Convención Nacional Constituyente hubo quienes destacaron muy especialmente, por una parte, la ausencia de una habilitación legal para que el cuerpo sancionara una cláusula como la que finalmente se introdujo en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución de 1994, y, por la otra, que no había sido propuesta tampoco por la ley 24.309 la modificación del alcance y efectos de la garantía de inamovilidad vitalicia de los jueces establecida por el art. 96 de la Constitución de 1853 (confr. cit. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Cullen, ps. 4660/4661; convencional Maeder, p. 4665).

13. Que los propios antecedentes de la ley 24.309 corroboran lo que se ha expuesto hasta aquí en orden a que no era tema de reforma constitucional habilitado el atinente a la cesación de la garantía de inamovilidad por cumplimiento de cierta edad.

En efecto, sobre el particular guardaron un significativo silencio: a) el documento del 1 de diciembre de 1993, relativo a los puntos de acuerdo sobre la reforma constitucional de las comisiones del radicalismo y del justicialismo para ser puestos a consideración de los organismos partidarios; b) el Acuerdo para la Reforma de la Constitución Nacional del 13 de diciembre de 1993 firmado por el presidente de la Nación y presidente titular del Partido Justicialista, y por el presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical; y c) el debate parlamentario de la ley 24.309, tanto en la Honorable Cámara de Senadores como en la de Diputados de la Nación.

14. Que, a esta altura, es menester poner de relieve que, de ningún modo, los poderes conferidos a una Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale destacar que, las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas “…al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la Constitución…” (Manuel Gorostiaga, “Facultades de las Convenciones Constitucionales”, ps. 52 y 53, Rosario, 1898; Fallos 316:2743).

15. Que lo dicho precedentemente no se ve alterado por la invocación que se ha hecho en autos acerca del necesario reconocimiento que debe hacerse sobre la existencia de facultades implícitas en cabeza de la convención reformadora.

Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con facultades implícitas necesarias para llevar a un buen término la misión deferida. Mas predicar la presencia de facultades de esa naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones imprescindibles para el ejercicio de los poderes expresamente concedidos, pero que no son sustantivas ni independientes de estos últimos, sino auxiliares y subordinadas. De ahí que no quepa inferir que una modificación de significativa transcendencia, como es la que atañe a establecer una limitación por razón de edad a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales, hubiera quedado habilitada suficientemente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar –en los términos del apartado I del “Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a la ley 24.309– el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado ese tema en el de la adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo.

16. Que toda vez que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional, dispuso expresamente en su artículo sexto que “…serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración…” (art. 6°), resulta incuestionable que esta Corte en su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6° de la ley 24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.

17. Que, en las condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria undécima.

18. Que tal conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformada de la Constitución Nacional.

19. Que, valga aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula impugnada –juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial–, sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.

20. Que, por lo demás, el juramento que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento que se manda jurar.

Por ello, oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario; se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, se hace lugar a la demanda, por lo que se declara nula de nulidad absoluta la cláusula contenida en el art. 99 inc. 4°, apartado tercero de la Constitución Nacional (art. 6°, ley 24.309), así como, por lógica implicancia, su disposición transitoria undécima. Costas al vencido (art. 68, Cód. citado). — Adolfo R. Vázquez.

Disidencia parcial del doctor Bossert.

Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal –sala III– revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó respecto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de la inamovilidad de que goza el actor, doctor Carlos Santiago Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.

2. Que los argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inmovilidad de los jueces, pues el art. 99 inc. 4° de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el “Núcleo de Coincidencias Básicas”, contemplaron como materia de revisión lo relativo a la “designación de los jueces federales”; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el “sub lite”.

3. Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 22 del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.

4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.

5. Que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorga (doctrina de Fallos 308:647; 317:1773; 320:2647, entre muchos otros).

6. Que la independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su preservación no sólo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo. Al respecto, ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica que una justicia libre del control del Ejecutivo y del Legislativo es esencial, si existe el derecho de que los procesos sean resueltos por jueces exentos de la potencial denominación de otras ramas del gobierno (“United States v. Will”, 449 U.S. 200, 217-218; 1980, citado en el fallo de esta Corte I.90 XXIV “Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe s/acción declarativa”, sentencia del 22 de junio de 1999, consid. 11).

7. Que el principio general de la inamovilidad de los jueces establecido en el art. 110 de la Constitución Nacional, esencial para la preservación de su independencia de criterio, ha sido limitado por el citado art. 99 inc. 4° de la Constitución Nacional que tras establecer los actos necesarios para el nombramiento de los jueces, dispone “un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”.

Conforme a la disposición transitoria undécima, la limitación temporal establecida en el art. 99 inc. 4°, entrará en vigencia cinco años después de la sanción de la reforma constitucional que fue sancionada el 22 de agosto de 1994.

8. Que el primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley. Esta Corte ha señalado que la primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos 313:1007).

9. Que conforme a dicho principio interpretativo, la limitación a la inamovilidad que impone el citado art. 99 inc. 4°, ha sido establecida respecto de quienes después de la sanción de la reforma constitucional “cumplan la edad de setenta y cinco años”. Conforme a ello, tal limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que el actor, nacido el 1 de febrero de 1918, ya había superado esa edad al sancionarse la reforma.

La limitación del art. 99 inc. 4°, alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes hemos sido designados con anterioridad a dicha reforma, pero impone como condición un hecho incierto y futuro limitando su aplicación a quienes con posterioridad a la reforma cumplan 75 años; el uso del tiempo de futuro en la norma no deja dudas sobre su alcance. Sostener lo contrario, darle a la condición de un hecho futuro impuesta por la norma un significado propio de otra expresión capaz de abarcar el pasado, significaría el absurdo hermenéutico de convertir la limitación excepcional en regla general.

10. Que la limitación al principio básico de la inamovilidad de los jueces, por su naturaleza, como toda excepción o límite a principios generales, debe ser interpretada estrictamente y no extendiendo lo que surge del texto de la norma (doctrina de Fallos 316:2940, consid. 18).

Un principio general admite casi siempre excepciones y lo restrictivo de la excepción es también ya establecido y expresado en el derecho romano bajo la expresión “exceptionis strictissimae interpretationis” (Rafael Bielsa, “Metodología Jurídica”, Santa Fe, Librería y Editorial Castellví S.A., 1961, p. 146).

11. Que “la citada interpretación no admite discusión en tanto se observe que el principio de inamovilidad de los jueces es requisito esencial para la debida preservación de las instituciones republicanas, razón por la cual resulta necesario interpretar en forma restrictiva…las disposiciones constitucionales que permiten la separación del cargo de aquellos magistrados nombrados de conformidad con las leyes (Fallos 312:1686, disidencia del juez Belluscio). Este razonamiento se impone toda vez que el sistema constitucional de designación y remoción de los jueces y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales, ha sido inspirado en móviles superiores de elevada política institucional con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. Tal sistema se ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia propia del Poder Judicial, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado (Fallos 310:804 –La Ley, 1987-C, 245–, p. 815 y 312:1686, disidencia del juez Belluscio).

Por ello, con el alcance de los fundamentos dados en esta sentencia, se confirma lo resuelto por el a quo en cuanto hace lugar a la acción declarativa del doctor Carlos S. Fayt. Costas por su orden. — Gustavo A. Bossert.

Ekmekdjian Miguel Angel c/Neustadt, Bernardo y Otro s/Amparo

Ekmekdjian Miguel Angel c/Neustadt, Bernardo  y Otro s/Amparo

Buenos Aires, 1 de diciembre de 1980

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechazó la pretensión del actor de obtener un espacio para replicar consideraciones emitidas por el ex Presidente Dr. Arturo Frondizi en el programa de televisión “Tiempo Nuevo”, conducido por los demandados, aquél dedujo el recurso extraordinario, que fue concedido.

2°) Que sostiene el recurrente que el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa no debe quedar reservado a personas o empresas propietarias de medios de comunicación; que el derecho de réplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano común, no confundible con la protección que ofrece el ordenamiento positivo frente ala lesión de la honra o el honor de las personas. Alega la operatividad de la Convención de San José de Costa Rica, cuyo objetivo es obligar a los estados signatarios a dictar la legislación reglamentaria de los derechos contenidos en ella; que el derecho de réplica se fundamenta en el art. 33 de la Constitución Nacional; y que resulta indiferente la circunstancia de no haber sido atacado directa- mente un derecho personalísimo del actor, pues de lo que se trata es de proteger intereses difusos, no resguardados en forma suficiente por otras normas del ordenamiento legal.

3°) Que, en primer lugar, cabe recordar que esta Corte ya ha establecido que el derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -aprobada por la ley 23.054- no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del apelante en ese punto (conf. sentencia dictada in re “Costa, Héctor Rubén c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, C. 752.XIX y C. 753.XIX., del 12 de marzo de 1987, considerando 16 del el voto de la mayoría y considerando 11 del voto del señor ldente José Severo Caballero).

4°) Que tampoco puede tener éxito el restante planteo del apelante, funado en el art. 33 de la Constitución Nacional, toda vez que la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro para nuestro sistema democrático de gobierno, sumada a la necesidad de respetar celosamente el principio de legalidad previsto en el artículo 19, determina que toda restricción de aquélla deba estar prevista expresamente en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo (conf. sent. lda en la fecha in re “Recurso de Hecho deducido por la demandada en autos Sánchez Abelenda Raúl c/Ediciones de La Urraca S.A y ., S.454.XXI., consideran dos 9° y 10 y sus citas).

5°) Que en el fallo citado en el considerando anterior también se hizo mención, para fundar el rechazo de un derecho a réplica basado en el artículo 33 de la Constitución Nacional, del carácter de “amplio e indefinido” que poseía el citado derecho (cons. 11). Tal afirmación se ve ampliamente corroborada si se tiene en cuenta las dispares definiciones que se han dado del citado instituto. Así, mientras alguos -como el apelante-lo consideran como un medio destinado a impedir el monopolio de los medios de difusión por parte de intereses

económicos carentes de representatividad, otros sostienen que su objetivo principal es el de reparar las ofensas dirigidas al honor de personas determinadas (ver, para las diferentes concepciones del echo a réplica o respuesta en la legislación y la doctrina a Daniel Brenner y William L. Rivers -compiladores- en “Freebut Regulated, Conflicting Traditions in Media Law” , esp. págs. 248/255, The ra State University Press, 1982; y Jean Mazeaud y otros, en !cons de Droit Civil”, t. 1, vol. 2, n9 801 y su cita, séptima edición, rís, 1986).

6°) Que es, precisamente, esa falta de un criterio unívoco sobre los alcances del derecho invocado y la consecuente inexistencia a su respecto de pautas susceptibles de ser determinadas o interpretadas judicialmente lo que impide, además de los argumentos ya señalados, tener a aquél como incorporado implícitamente a nuestro derecho positivo.

Por las razones expuestas el Tribunal entiende que un derecho características tan especiales como el de réplica o respuesta no puede ser implícitamente comprendido en el art 33 de la Ley Fundamental.

Por  ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas

A. Belluscio (según su voto) – E. S. Petracchi – J. A. Bacqué

VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO

Considerando:

1°) Que contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechazó la pretensión del actor de obtener un espacio para replicar consideraciones emitidas por el ex-Presidente Dr. Arturo Frondizi en el programa de televisión “Tiempo Nuevo”, conducido por los demandados, aquél dedujo el recurso extraordinario, que fue concedido.

2°) Que sostiene el recurrente que el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa no debe quedar reservado a personas o empresas propietarias de medios de comunicación; que el derecho de réplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano común, no confundible con la protección que ofrece el ordenamiento positivo frente a la lesión de la honra o el honor de las personas. Alega la operatividad de la Convención de San José de Costa Rica, cuyo objetivo es obligar a los estados signatarios a dictar la legislación reglamentaria de los derechos contenidos en e11a; que el derecho de réplica se fundamenta en el art. 33 de la Constitución Nacional; y que resulta indiferente la circunstancia de no haber sido atacado directa- mente un derecho personalísimo del actor, pues de lo que se trata es de proteger intereses difusos, no resguardados en forma suficiente por otras normas del ordenamiento legal.

3°) Que, en primer lugar, cabe recordar que esta Corte, a contrario de lo propuesto por el recurrente, entendió que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa

- aprobada por ley 23.054 – contiene normas programáticas cuando el ejercicio efectivo del derecho que se pretende depende de la adopción  de medidas legislativas por parte del orden jurídico interno, de modo que tales normas no se aplican en jurisdicción nacional :mientras no se haya satisfecho ese recaudo, de acuerdo a los principios generales enunciados por los arts. 1° y 2 ° de la citada convención, así como a la letra de su art. 17, inc. 5°, y al alcance que corresponde asignar  al art. 67, inc. 19, de la Constitución Nacional, y sin que obste a esa conclusión lo establecido en la Convención de Viena Sobre el Derecho de Tratados, aprobada por la ley 19.865 (causa E.56.XXI, “Eusebio, pe Enrique si sucesión ab-intestato”, sentencia del 9 de junio de 7).

El criterio aludido ya había sido fijado por este Tribunal en la causa registrada en Fallos: 186:258, en la que se resolvió que la ley 12.232, aprobatoria de las convenciones adoptadas por la Conferencia Interna- lal del Trabajo realizada en Ginebra en 1921, sólo importaba el compromiso de modificar la ley 9688 de accidentes de trabajo.

4°) Que, en lo que atañe especialmente al caso, ha dicho también Tribunal que el “derecho de réplica o rectificación” consagrado en la Convención sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa a- no ha sido objeto de reglamentación para ser tenido como derecho positivo interno (causas C. 752.XXI y C.753.XIX, “Costa, Héctor R. dM.C.B.A. y otros”, sentencia del 12 de marzo de 1987).

En efecto, descartado que el derecho sub examine pueda considerárselo como una de las garantías comprendidas en el art. 33 de la Constitución Nacional (confr. sentencia de la fecha, in re: S.454.XXI. Sanchez Abelenda, Raúl c/Ediciones de la Urraca S.A. y otro”) no puede encontrarse operatividad directa a tal derecho en el marco del citado pacto -que integra el derecho argentino- pues aquello remite ‘las condiciones que establezca la ley” (art. 14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra -cuestión ésta de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales-, rige el principio de reserva consagrado por art.19 de la Constitución Nacional, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.

5°) Que, sin perjuicio delo expuesto, no parece desprenderse de las normas cuya aplicación pretende el recurrente que el pretendido derecho de réplica sea el medio idóneo para un debate entre personas que sustentan ideas diferentes, sino que requeriría una ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo, la cual no se da en la especie.

No debe confundirse la defensa de la dignidad vulnerada con la diferencia de opiniones. No cabe prescindir de este recaudo alegando la afectación de derechos difusos, pues en la hipótesis de ser admitidos estos derechos requerirían de un daño actual o potencial derivado de los actos de la demandada, lo que no surge de las circunstancias del caso.

6°) Que lo expuesto es suficiente para desestimar las pretensiones del recurrente, sin que sea necesario considerar sus restantes agravios.

Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas. -

AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO

Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)

PARTES: Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros

PUBLICACION: LA LEY, 1992-C, 543 – DJ, 1992-2-296.

Buenos Aires, julio 7 de 1992.

Considerando: 1) Que la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el amparo interpuesto por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja.

2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovió demanda de amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa “La Noche del Sábado” ­que se emitía por el canal 2 de televisión­, una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro Sáenz, quien expresó frases que consideraba agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen María, en la audición del sábado 11 de junio de 1988. Que, como la carta no fue leída, debió iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de réplica que, según su criterio, le concede el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984.@

3) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el derecho de respuesta “en las condiciones que establezca la ley”, razón por la cual el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en él mientras no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio. Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carácter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII “Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt Bernardo y otros s/amparo”, el 1 de diciembre de 1988 (LA LEY, 1989­C, 18). A este fundamento el a quo agrega que el propio actor reconoció no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que reclama sino que tiene un interés de carácter difuso, lo que obsta a su legitimación, pues conforme a la índole del derecho de respuesta o rectificación, éste sería un derecho de la personalidad o personalísimo, lo que involucra en su titularidad a un determinado sujeto ­persona física­ y excluye a los de carácter difuso o colectivo, concluyendo que el actor no está habilitado para obtener una sentencia estimatoria.

4) Que en el caso existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de cláusulas de la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aquéllas (arts. 31 y 33, Constitución Nacional y 14, Pacto de San José de Costa Rica).

5) Que, por otra parte, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 308­647, consid. 5º y sus citas ­La Ley, 1987­A, 160­).

6) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en esta causa no se encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en su acepción constitucional, es condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idóneo para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad de los poderes públicos. En tal carácter es un adecuado instrumento de ordenación política y moral en la Nación. Este pensamiento responde en última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de ese marco, las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de interés social, ya que su actividad está dirigida al bien de la sociedad y por tanto de todos y cada uno de sus miembros. En tal sentido, esta Corte ha dicho que “entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica” (Fallos 248:291).

7) Que en este caso, por el contrario, el núcleo de la cuestión a decidir radica en la tensión entre la protección del ámbito privado de la persona de cuanto lesiones al respecto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisión. Es decir, se trata del equilibrio y armonía entre derechos de jerarquía constitucional, y en definitiva, de la tutela de la dignidad humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la información. En particular, corresponde decidir si el denominado “derecho de réplica o respuesta” integra nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal inmediato a la situación de indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los medios de comunicación social.

8) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestión de pensar y expresar el pensamiento se resolvía en la lucha de los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresión y la consagración del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individuales, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en el art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre: “la libre comunicación de pensamientos y expresiones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente”. Pero en nuestro tiempo ­se aduce­ por obra y gracia de la revolución técnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios de comunicación han cambiado. El individuo como sujeto activo está virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre sí.

No siempre se movilizan las pasiones por la reivindicación de un derecho. Se lucha por los más eficaces y poderosos medios técnicos de formación del pensamiento, las actitudes y comportamientos humanos. Las nuevas técnicas suponen financiamiento, gastos y costos que están fuera de las posibilidades del común de los hombres. A éstos les queda la posibilidad de elegir el diario, la estación de radio, o el canal de televisión cuyas palabras e imágenes habrán de incorporarse al mundo de sus representaciones, condicionarán sus opiniones, formarán sus hábitos y comportamientos. Del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho de información, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo más verazmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social a la información.

En consecuencia ¿qué derecho tiene el común de los hombres cuando es ofendido y difamado por el ejercicio abusivo, inexacto o agraviante de la información periodística, radial o televisiva? Ya no están a su alcance ­se afirma­ los medios con que contaba en los siglos XVIII y XIX. Las salas de los directores de las empresas periodísticas, de radio o televisión están fuera de su acceso; y en ellas se reúnen los que tienen en su mano irrumpir en su destino individual, difamarlo o ridiculizarlo o exponer su intimidad a la mirada de todo el mundo. Son seres distantes, que manejan un poder inconmensurable en una civilización audiovisual que tiene como accesorio a la letra impresa (Rivero, J., “Le statut des techniques le formation de l’opinion, l’opinion publique”, ps. 1134 y sigts., Presses Universitaires de France, 1957). Se manifiesta así un injusto reparto de los poderes sociales que exige ser corregido a través de mecanismos razonables y apropiados.

9) Que estos cambios, que han modificado la situación de la prensa, han sido reconocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América. En “Miami Herald Publishing Co., Division of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo” (418 U. S. 241 ­1974­), la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo “…la prensa de hoy es en verdad muy diferente de aquella que existió en los primeros años de nuestra existencia nacional”. “En la última mitad del siglo una revolución de las comunicaciones permitió la introducción de la radio y la televisión en nuestras vidas. La promesa de una comunidad global cobró realidad a través del uso de los satélites de comunicación , y el espectro de una nación ‘cableada’ a través de la expansiva red de cables de televisión. La prensa impresa, se dice, no ha escapado a los efectos de esta revolución. Los periódicos se han transformado en grandes empresas y son ahora muchos menos para servir a una mucho más grande población alfabeta. Cadenas de periódicos, periódicos nacionales, cables, nacionales, servicios de noticias y periódicos únicos en un pueblo, son las características dominantes de una prensa que se ha transformado en no competitiva y enormemente poderosa; influye en su capacidad para manipular la opinión popular y cambiar el curso de los acontecimientos”.

“La eliminación de la competencia entre periódicos es mayor en las grandes ciudades, y la concentración del control de los medios que resulta de que el único periódico pertenece a los mismos intereses que también posee una estación de radio y televisión, con componentes en este camino hacia la concentración de la información. El resultado de estos grandes cambios ha sido el colocar en pocas manos el poder de informar a la población americana y de formar la opinión pública. Muchas de las opiniones vertidas en editoriales y comentarios que se imprimen, provienen de estas redes nacionales de información, y como resultado, en temas nacionales y mundiales tiende a haber una homogeneidad de estas opiniones. Los abusos de estos reportajes manipulados, se dice que son el resultado de la gran acumulación de poder irrevisable de estos modernos imperios de comunicación”.

“En efecto, se aduce, el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicación permite poco o casi ningún análisis crítico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado número de lectores”. “Esta concentración de organizaciones de noticias a nivel nacional ­como otras grandes instituciones­ se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de él”. “La solución obvia, que era accesible a los disidentes en una época temprana, cuando ingresar al negocio de la publicación era relativamente barato, hoy en día sería la de tener periódicos adicionales. Pero los mismos factores económicos que han provocado la desaparición de un vasto número de periódicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser ‘subrogantes del público’ acarrea con ello una obligación fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el único modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el público sea informado, está hoy en peligro porque ‘ese mercado de ideas’ es ahora un monopolio controlado por los dueños del mercado”.

10) Que, como ya se señalara, en el análisis valorativo del denominado “derecho de respuesta”, no sólo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garantía que puede encontrar un medio apto de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a la legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del común de los hombres no sea convertida en materia de escándalo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mismo.

11) Que está fuera de discusión que los que manejan los medios de comunicación social ­los medios técnicos de información­, ejercen influencia sobre la opinión pública y que el extraordinario poder de sugestión de estas técnicas en la elaboración de estructuras mentales, condiciona la vida humana.

Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme de signo positivo que han ejercido y ejercen los medios de información y la comunicación colectiva. La humanidad ha entrado en una nueva era iluminada, precisamente, por los progresos técnicos y científicos.

La información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instanteneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural poniendo a disposición de todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.

12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensión del derecho de prensa. El acrecentamiento de influencia que detentan los medios de información tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisión, las que se han convertido en colosales empresas comerciales frente al individuo, pues “si grande la libertad, grande también debe ser la responsabilidad” (Fallos 310:508 ­La Ley, 1987­C, 289­).

La prensa de nuestro país debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la información y a la formación de la opinión pública, es decir, a la función que le compete en servicio de la comunidad.

No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad (Fallos 310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos, pues en nuestra Constitución no ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones (Fallos 167:138).

Así entonces, frente a los avances y al uso que se dé a los medios de comunicación no parece inapropiado considerar que el porvenir de la sociedad contemporánea depende del equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de manipulación.

13) Que entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicación se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificación. En este sentido, resulta un antecedente relevante de la creación normativa de este derecho, el proyecto de Código de Honor de periodistas de las Naciones Unidas, admitido por una comisión de la Asamblea General de 1952, que estableció en su art. 2º que “la buena fe con respecto al público constituye el fundamento de todo periodismo auténtico. Cualquier información que, una vez hecha pública se revelase incorrecta o nociva, deberá ser rectificada espontáneamente y sin demora. Las opiniones y las noticias no confirmadas serán presentadas como tales y tratadas en consecuencia”. El Código de Etica del Círculo de Antioquía de 1970, en su art. 3º establece como obligación del periodista el “poner todo su empeño en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad en enmendarlo”. La Carta del Periodista de Francia de 1965, categoriza las faltas profesionales y considera como las de máxima gravedad “la calumnia, las acusaciones no probadas, la alteración de documentos, la deformación de los hechos”. La Carta de Chile (1969) amplía el contenido de la réplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una respuesta o aclarar una situación como para que nazca el derecho y pueda ser ejercido. La Unión Europea de Radiodifusión (1969) recomendó a sus asociados que transmitieran rectificaciones. La Sociedad Suiza de radiodifusión (1981) dio directivas sobre las condiciones y formas de las respuestas.

Asimismo, además del agraviado, también gozan de este derecho los parientes en Bélgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia (le droit de reponse de 1881), Uruguay (art. 7º, ley 16.099). Otras legislaciones lo otorgan a las personas morales: Austria (1981), Suiza (ley 1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convención sobre Derecho de Rectificación de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los Estados.

Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser reconocido a partidos o ideologías políticas, para evitar que paralice la función esencial que cabe a la prensa, en un país que comulga con ideales democráticos.

14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificación se encuentra incorporado en varias Constituciones provinciales; así en la de Catamarca, art. 15; en la de Formosa, art. 12; en la de Jujuy, art. 23; en la de La Pampa, art. 8º en la de Neuquén, art. 22; en la de Salta, art. 23; en la de San Juan, art. 25; en la de San Luis, art. 21; en la de Santa Cruz, art. 15; en la de Santa Fe, art. 11; en la de Santiago del Estero, art. 20 y en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido, con excepción de Cuba, en la mayor parte de los países de América Latina y también en Europa Occidental.

En el ámbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan con el derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor tienen una estructura tutelar en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que establece que “el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal”, podrá pedir al juez, “de acuerdo con las circunstancias, la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”. Esto se complementa, en cuanto al honor, con lo dispuesto por el art. 114 del Cód. Penal, que determina que “cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa… el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”.

15) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, examinar si ­como afirma el recurrente­ aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa.

16) Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acceder tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.

17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), El Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional).

18) Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ­aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980­ confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno.

Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7 (La Ley, 43­458; 131­773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual “no existe fundamento normativo para acordar prioridad” al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.

Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.

20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.

En el supuesto del art. 14.1 su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentación. La norma expresa: 1. “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”. 2. “En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido”. 3. “Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”.

La interpretación textual según la cual toda persona “tiene derecho a…” despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos en los que se establece que “la ley debe reconocer” (art. 17) o “estará prohibido por la ley” (art. 13, 5).

21) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1º), Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá “en las condiciones que establezca la ley”, quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que “el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (Opinión Consultiva OC­7/86, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta” (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, Nº 7, p. 13, par. 14). Llegó a la opinión unánime en el sentido de que el art. 14.1, “reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” (Ibídem, p. 19, letra A) y que la frase “en las condiciones que establece la ley” se refiere a cuestiones tales como “si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc.” (Ibídem, p. 14, par. 27), pero que “el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 … En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por ‘toda persona’ sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención” (p. 15, par. 28).

22) Que en dicha opinión consultiva la Corte Interamericana sostuvo que “todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, está en la obligación de lograr ese resultado, sea por medio de legislación o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias según su ordenamiento jurídico interno para cumplir ese fin”.

Que las palabras “en las condiciones que establezca la ley” se refieren a los diversos sistemas jurídicos internos, integrados también por las sentencias de sus órganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas (confr. Fallos 302:1284 ­La Ley, 1981­A, 401­, entre otros).

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin del pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitará en el caso concreto.

23) Que, el derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e inmediata frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicación social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de calumniar o de injurias, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injuriar, ni la acción por reconocimiento de daños y perjuicios.

La información difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputación de una persona y sus más profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garantía para la efectiva protección de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputación y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a través de una publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión (arts. 14, 1º y 3º, Pacto de San José de Costa Rica). Este también es el carácter que le asigna la Comisión Lüchinger, en Suiza, para la que “el derecho de respuesta es la expresión y la consecuencia de los derechos de la personalidad en general. Toda persona debe poder justificarse a los ojos de la opinión pública, cuando los medios han divulgado, a su respecto, alegaciones que atentan contra sus intereses personales” (“Commission d’expert pour l’examen de la protection de la personalité en droit civil”, Rapport final, p. 21, Berna, 1974).

Es decir, que así como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento ­ideas, opiniones, críticas­ por cualquier medio de comunicación; así también todo habitante ­que por causa de una información inexacta o agraviante sufra un daño en su personalidad­ tiene derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren corresponder.

24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimación del actor. Parece obvio señalar que una respuesta afirmativa a la cuestión constituye condición esencial para que el Tribunal pudiera haber afrontado la trascendente temática desarrollada en este pronunciamiento. Efectivamente, en un orden lógico de la decisión, ante el señalamiento del a quo de negar legitimación al demandante, si la corte compartiera ese razonamiento debería desestimar sin más el recurso. De lo contrario, las reflexiones del tribunal acerca del derecho de rectificación o respuesta, no tendrían la autoridad de un “fallo o sentencia” (arg. art. 2º, ley 27). Empero, no es menos cierto que la falta de legislación en el orden nacional sobre la materia, el carácter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurídica e institucional de la cuestión, proporciona a los fundamentos de la legitimación del demandante carácter provisional, susceptible de surfir mutaciones de acuerdo a la evolución del instituto.

25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la acción intentada en estos autos, por aplicación del principio iura curia novit, esta Corte está facultada a superar óbices formales cuando se tata, como el sub examine, de una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilícito o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Sáenz con sus expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich ­quien posibilitó el uso del medio­, interfirió en el ámbito privado de Miguel A. Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones más profundas. Esta conducta ­reconocida por el demandado a fs. 102/105­ ha interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador.

Así, en el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitación de la revisión judicial se distinguen los intereses “materiales”, los “ideológicos” y los que se refieren a la vigencia efectiva de la ley (Richard B. Stewart, “The Reformation of American Administrative Law”, Harvard Law Review, vol. 88, Nº 8, junio de 1975, p. 1669). Se destacan aquí los denominados “intereses ideológicos”, que son aquellos que buscan “la afirmación de principios morales o religiosos” (p. 1734) y aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la revisión judicial (“standing”, p. 1738) si son triviales o insustanciales, esto no supone una exclusión absoluta cuando dicho interés alcanza suficiente fuerza y compromiso en la persona que la invoca. Nótese que esta admisión (si bien por vía de excepción) del “interés ideológico” como habilitante de la tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar en orden a revisar la acción u omisión de las agencias administrativas. Cuanto más entonces cuando, como en el caso, se trata simplemente de admitir la “réplica” en reparación de un fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra en nuestra sociedad sustanciales raíces culturales e institucionales.

Debe advertirse ­con relación al caso planteado­ que se trata de un derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere ­para habilitar el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta­ una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinión disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada en una superficial afirmación sin siquiera razonable apariencia de sustento argumental. En estas condiciones, la afirmación que provoca la rectificación o respuesta invade, como ya se dijo, los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así ­y tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho­ en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa. Estos extremos quedarán sujetos a la severa valoración del juez de la causa, aunque no cabe duda de que, en tales condiciones, la ofensa afecta la honra personal, por tanto a uno de los derechos subjetivos que mayor protección debe recibir por parte del ordenamiento jurídico.

Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca ­o el juez, frente a la omisión del legislador, estime prudente considerar­ a los efectos de evitar que el derecho que aquí se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables.

A diferencia de quien ejerce la rectificación o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representación colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al órgano emisor de la ofensa, quien podrá excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditación de la difusión de la respuesta reparadora.

Así entonces, se logran armonizar la indudable dimensión personal de la ofensa a las profundas creencias, sentimientos o valores reconocidos como sustanciales, con la practicidad de un sistema que no está dirigido a complicar, en un nivel de absurdo, el ejercicio de la libertad de prensa y de los derechos del sujeto propietario del órgano de comunicación masiva de donde partió la ofensa.

26) Que en los autos “Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo”, esta Corte por voto mayoritario reiteró el criterio expuesto en la sentencia dictada “in re”: “Costa, Héctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, C. 752 XIX y C. 753 XIX, del 12 de marzo de 1987 (La Ley, 1987­B, 269), según el cual “el derecho a rectificación o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno” y que toda restricción a la prensa “debía estar prevista expresamente en una norma jurídica sancionada por el órgano legislativo” “in re”: “Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otros”, Fallos 311:2553, consids. 9º y 10 y sus citas ­La Ley, 1989­B, 551­). Si bien por las razones expuestas fundamentalmente en los anteriores consids. 15 a 20, en su actual composición este tribunal no comparte los precedentes citados, resulta útil señalar que aquéllos guardan sólo analogía formal con el presente. En efecto, en el primero de ellos, el actor trataba de obtener un espacio para replicar opiniones emitidas por el ex Presidente doctor Arturo Frondizi. En cambio, en el sub examine, el recurrente en su carácter de católico militante, se sintió agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la Virgen María, por Dalmiro Sáenz, en la audición del demandado y remitió la carta que obra a fs. 61/67 solicitando su lectura en ejercicio del derecho de respuesta. No se trata pues de una cuestión vinculada con juicios públicos sobre materias controvertibles propias de la opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo de su personalidad por su conexión con su sistema de creencias.

27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a través del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución en su art. 14. Es fácil advertir que, ante la injuria, burla o ridícula presentación ­a través de los medios de difusión­ de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación masiva.

Por ello las sociedades que más se destacan en la protección del pluralismo religioso, no han dejado de atender a esta delicada cuestión, estableciendo regulaciones apropiadas a aquella finalidad. Así en el Código de la Televisión, de los Estados Unidos, en el capítulo referido a “Normas generales para los programas” punto 5 se expresó que “no están permitidos los ataques contra la religión y las creencias religiosas… El oficio de pastor, sacerdote o rabino no debe ser presentado de tal suerte que ridiculice o menoscabe su dignidad”. También el código de la Radio de la Asociación Nacional de Radiodifusoras señaló, en su capítulo referido a Religión y Programas Religiosos, punto 2 que “deben evitarse los ataques contra las confesiones religiosas”. El Código de Autorregulación ­Asociación Cinematográfica de Norteamérica­ prevé que “se debe respetar y defender la dignidad y valores básicos de la vida humana”. “La religión no debe ser degradada. Las palabras o símbolos que desprecien a grupos raciales, religiosos o nacionales no deben ser utilizados para instigar el fanatismo o el odio…” (confr. Rivers W. y Schramm W., “Responsabilidad y comunicación de masas”, 1973).

En distintos ordenamientos jurídicos, por lo demás, se ha otorgado especial protección al sentimiento religioso “en su aspecto de valor, de un bien de tal importancia para ciertos sujetos que una lesión en el mismo puede comportar para el afectado una grave pérdida y aflicción” (confr. Vitale, Antonio, “Corso di diritto ecclesiastico” p. 393 y sigts., Milán, 1992).

“Nuestro ordenamiento ­continúa el autor citado refiriéndose a la legislación italiana­ considera tan importante a aquel bien, y tan graves ciertas lesiones que puede recibir de determinados comportamientos sociales, que interviene sobre estos comportamientos lesivos a través de sanciones drásticas y aflictivas, en cuanto directa o indirectamente inciden sobre la libertad personal, tal cual son las sanciones penales”.

“El bien a proteger es identificado con el sentimiento religioso: el título IV del segundo libro del Código Penal está dedicado a los delitos contra el sentimiento religioso… que es en sustancia, aquel sentimiento de intenso respeto y de veneración que cada fiel nutre por la doctrina, los símbolos y las personas de la propia religión, de manera que una ofensa a aquellos provoca en el fiel un profundo sufrimiento por el hecho de ver dañado un bien al que considera de gran valor, y que la Corte Constitucional considera como ‘entre los bienes constitucionalmente relevantes’ (Corte Constitucional, 8 de julio de 1975, Nº 188, ps. 1508 y sigts., Giur, Cost. 1975)”.

Por otra parte, la House of Lords sostuvo una decisión de la Court of Appeals que, en el caso “R. vs. Gay News” (1979) 1 QB 10 consideró delito de blasfemia a una publicación de contenido “desdeñoso, vituperante, grosero o ridiculizante en materias relativas a Dios, Jesucristo, la Biblia, o la Iglesia de Inglaterra…”. Sin embargo se aclaró que “no es blasfemar hablar o publicar opiniones hostiles a la religión cristiana, o negar la existencia de Dios, si la publicación es expresada en un lenguaje decente y temperado. El test a ser aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina es sostenida y no a la sustancia de la doctrina en sí misma. Todo aquél que publique un documento blasfemo es culpable del delito de publicar un libelo Blasfemo. Todo aquél que se expresa en un lenguaje blasfemo es culpable del delito de blasfemia” (Lord Denning, “Landmarks in the law”, ps. 298 y sigts., esp. p. 304).

28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la importancia que los medios de comunicación social tienen en la sociedad contemporánea, y la situación estratégica que se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino, los obliga moral y materialmente a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los mismos y de la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y excesos que pudieren cometer. En particular, cuando la información afecta la reputación, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios. Esto los obliga a tomar conciencia de que la conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporáneas dispuestas por sentencias inocuas por tardías. “La cruda noción anglosajona de vindicar el honor ‘by getting cash’ ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta quiere un proceso menos sórdido y más conveniente, que enfoque su atención en lo que más importa: los errores de las declaraciones de los demandados” (Chafee, Jr., Zacharie, “Gobernment and Mass Communications”, Chicago, The University of Chicago Press, 1947, I­145).

29) Que, asimismo, la respuesta o rectificación tutela bienes de naturaleza civil no política ni electoral. La mayoría de las noticias contestables no son ilícitas y la respuesta es sólo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaración razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que publicó la información considerada ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado.

30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentada en el art. 114 del Cód. Penal ­que presupone la tramitación de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba­ con el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta. Aquella disposición tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa hubiere sido propalada por la prensa. Es así que, en tal supuesto, la reparación deberá hacerse en el mismo periódico, en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la noticia injuriosa. Más aún, si la sola publicación del escrito de retractación fuera insuficiente para reparar el honor del ofendido, se ha considerado necesario que sea precedido por el comentario injurioso y que la declaración se refiera a él.

31) Que la vía sumarísima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez más evocar que esta Corte estableció “que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias” (“Siri, Angel”, Fallos 239:459 ­La Ley, 89­532­).

32) Que, por tal razón, y por su propia naturaleza, el espacio que ocupará la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información, pilar básico de las instituciones republicanas (Fallos 311:2553 ­La Ley, 1989­B, 551­). En el caso, resulta suficiente con la lectura de la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en razón de la complejidad de la causa. Agréguese la queja al principal y remítase. ­ Ricardo Levene (h.) (en disidencia). ­ Mariano A. Cavagna Martínez. ­ Carlos S. Fayt. ­ Augusto C. Belluscio (en disidencia). ­ Enrique S. Petracchi (en disidencia). ­ Rodolfo C. Barra. ­ Julio S. Nazareno. ­ Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia). ­ Antonio Boggiano.

Voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O’Connor.

1) Que el actor promovió demanda contra Gerardo Sofovich y “Canal 2 de Televisión”, con el objeto de que se los condenara a la lectura de una carta documento en el programa “La noche del sábado”, que emitía el mencionado canal bajo la producción y dirección de Sofovich. Señaló que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Sáenz, en el aludido programa, “se expresó con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto me impiden repetir, en relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre” (fs. 84/84 vta., de los autos principales). Destacó, además, que el 4 de julio de 1988 había remitido a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en “La noche del sábado”. Al no obtener respuesta alguna de aquéllos, el actor dedujo la presente demanda. Fundó su petición en que lo dicho por Dalmiro Sáenz lesionaba profundamente su “sentimiento de católico y cristiano” y en el “derecho de réplica” que, a su entender, le asistía.

2) Que Gerardo Sofovich, contestó la demanda (fs. 102/106 vta., de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180) y a fs. 108/114 hizo lo propio “Radiodifusora El Carmen S.A.”, en su carácter de licenciataria de LS 86 TV Canal 2 La Plata, quienes pidieron el rechazo de aquélla.

El juez de primera instancia desestimó la demanda, decisión que fue confirmada por la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este último pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio motivo a la presente queja.

3) Que si bien es cierto que este recurso de hecho no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, las particularidades del caso autorizan a prescindir de dicho recaudo.

La ley 23.774 ha introducido una importante modificación en el ámbito del recurso extraordinario. Tal es la reforma del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación: “La Corte, según su sana discreción, y con la sola invo­

cación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal

suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.

La finalidad más significativa del nuevo texto es la de destacar el emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nación, posibilitando que ­de una manera realista­ su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda de la supremacía de la Constitución Nacional. Cometido éste que, desde temprana hora, el tribunal ha reconocido como el más propio de su elevado ministerio (Fallos 1:340, del 17 de octubre de 1864).

La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y federales que se encuentran entrañablemente ligados a su naturaleza institucional.

Ello, a su vez, tributa a la vertiente jurisprudencial según la cual el recurso extraordinario ha sido instituido como el instrumento genérico para el ejercicio de la función jurisdiccional más alta de la Corte, la que se satisface cabalmente cuando están en juego problemas de singular gravedad. Esto es así en razón de que el fallo del tribunal es precisamente el fin de la jurisdicción eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede promoverse en cuestiones entre particulares (Fallos 248:61, consid. 4º; 248:189, consid. 3º ­La Ley, 101­689, 835­).

Por su propósito y su índole, traducidos en su nombre, dicha apelación es un medio excepcional cuyo alcance debe delimitarse de un modo severo, para no desnaturalizar su función y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del país (Fallos 48:71; 97:285; 179:5, entre otros).

4) Que, consecuentemente, más que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los términos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carácter análogo de éstos y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que, “según su sana discreción”, pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego su relevante función.

5) Que el mencionado criterio se compadece, además, con el establecido en el derecho comparado respecto de tribunales de similares características y parejos problemas.

Así, luego de un detenido estudio e investigación sobre diversos altos tribunales del mundo, y al tratar la “corte suprema ideal”, sostiene André Tunc que, para dichos órganos, la selección de los asuntos que examinarán atentamente y sobre los que pronunciarán una decisión motivada, parece imponerse necesariamente. “Si uno se esfuerza en despojarse de sus hábitos para observar objetivamente el problema de trabajo de esos tribunales, parece que resulta irresistiblemente llevado a la idea de selección. Al aceptar, dentro de un espíritu de dar ­quizás­ una mejor justicia, el examen de todos los casos que le son planteados, la Corte se impide a sí misma ejercer en buenas condiciones su misión que le incumbe en interés de todos ­no de todos los litigantes, sino de todos los ciudadanos­”La Cour Judiciaire Suprême, une enquête comparative”, ps. 440 y 443, París, 1978).

6) Que, en procura de tal finalidad, el rumbo trazado por el nuevo texto legal se vincula estrechamente, aunque con modalidades propias, con el que rige la competencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, tal como se desprende del Mensaje que acompañó al proyecto el Poder Ejecutivo, hoy ley 23.774. En efecto, allí se califica al citado art. 280 como una “innovación” que “se apoya en el Proyecto de Reformas a la ley 48 elaborado por la Comisión creada por la resolución del Ministerio de Educación y Justicia 772, del 9 de abril de 1984″ (Mensaje Nº 771, párrafo penúltimo), el cual preveía un precepto análogo al ahora vigente, con el expreso señalamiento de que entrañaba “la innovación de mayor trascendencia”, y que “sin duda” consistía “en la incorporación al derecho positivo argentino del ‘writ of certiorari’ del derecho norteamericano” (Exposición de Motivos del Proyecto de Reformas, cit., VI, c. 2), conclusión, respecto de este instituto, que corroboran los debates parlamentarios.

Y, desde esta perspectiva, es apropiado recordar la Regla 17 dictada por ese alto tribunal sobre el writ of certiorari: la revisión por ese medio, “no es una obligación legal, sino materia del sano arbitrio judicial (judicial discretion), y solamente será otorgada cuando existan para ello razones especiales e importantes…”.

Con base en ello, ha sido expresado que esa Corte no se reúne para satisfacer un interés académico ni tampoco para el beneficio particular de los litigantes. Razones especiales e importantes mueven a resolver un problema que va más allá de lo académico o episódico ­Justice Frankfurter, en “Rica vs. Sioux City Cemetery, 349, U. S. 70, 74 (1954)­.

Es asimismo reveladora la reforma al United States Code, aprobada el 27 de junio de 1988, tendiente a conferir a la mencionada Suprema Corte un mayor grado de discrecionalidad en la selección de los litigios (“Public Law”, 100­352).

7) Que, en esta tesitura, corresponde precisar que el art. 280 cit., no debe ser entendido como un medio que sólo consienta la desestimación de los recursos que no superen sus estándares. Si, como ha quedado asentado, aquél constituye una herramienta de selección dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado desarrollo de su papel institucional, deberá reconocerse, al unísono, que esa disposición también habilita a considerar admisibles las apelaciones que entrañen claramente cuestiones de trascendencia, no obstante la inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva un elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse.

Este aserto, por lo demás, se entronca con una consolidada tradición jurisprudencial tendiente a no impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales por los eventuales “ápices procesales” que puedan obstaculizarlos (Fallos 167:423; 182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 197:426 ­La Ley, 14­120; 16­756; 20­865; 29­17; 33­146­; 243:496; 247:601; 248:612 y 664; 250­699; 251:218; 253:344; ­La Ley, 105­568; 106­256; 108­680; 111­268; 765; 112­8; 256; 118­919­; 256:62, 94, 491 y 517; 257:132; 260:204; 261:36; 262:168; 264:415; 265:155; 266:81; 286:257; 295:95 y 296:747 ­La Ley, 126­166; 151­516; 1977­B, 450­).

8) Que, desde luego, fórmulas como las escogidas por el Congreso no son susceptibles de resumirse en definiciones exhaustivas que, por lo demás, son propias de la doctrina y ajenas a la función judicial.

Sin perjuicio de ello, es innegable que el tribunal tiene hoy la grave autoridad de seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que tratará sustancialmente. Ello deberá ser cumplido antes que con una ilimitada discrecionalidad, con arreglo a la “sana” discreción que la norma le impone y que la razonabilidad le exige, sin olvidar los arts. 14 y 15 de la ley 48, y 6º de la ley 4055, y las pautas o estándares del art. 280 citado.

9) Que, por consiguiente, así como la Corte se encuentra habilitada para desestimar los asuntos que carezcan de trascendencia, así también lo está para intervenir cuando de un modo claro aparezca dicha trascendencia, aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo de fundamentación no se encuentre suficientemente cumplido.

10) Que lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la interpretación de la Constitución Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica (en adelante, “el pacto” o “la Convención”), en lo que atañe al derecho de réplica, rectificación o respuesta. Del tal manera, la solución de este caso repercutirá, por un lado, en la comunidad nacional y por el otro, en la comunidad internacional puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la Argentina.

11) Que estas circunstancias determinan la existencia de cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y del art. 14 del Pacto y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos 165:144; 189:375 y 216:395).

12) Que, en cuanto al fondo del asunto, la primera advertencia a formular es que excluida su consagración expresa por la Constitución, el derecho de réplica, rectificación o respuesta, tampoco se encuentra contenido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de aquélla (confr. sentencias del 1 de diciembre de 1988, “in re”: S. 454 XXI. “Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro” y E. 60. XXII. “Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo” ­La Ley, 1989­B, 551; 1989­C, 18­).

13) Que, en segundo término, cabe señalar que el Pacto de San José de Costa Rica integra el ordenamiento jurídico argentino (art. 31, Constitución Nacional), puesto que se trata de una convención vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depósito del instrumento de ratificación el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 de la Convención). Ello es así, independientemente del carácter operativo o programático de las normas que integran el Pacto.

Lo expuesto en el párrafo precedente modifica el criterio expresado por este Tribunal en los casos “Costa, Héctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, registrado en Fallos 310:508, consid. 16, primera parte, “Eusebio, Felipe Enrique”, publicado en Fallos 310:1080, en particular la doctrina que surge de páginas 1087/1088 y en las sentencias “in re”: Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro”, cit., consid. 7º y “Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo”, cit., consid. 3º.

14) Que, en consecuencia, descartados los aspectos aludidos, debe ahora examinarse si la norma que prevé el derecho de rectificación o respuesta (art. 14 del pacto) exhibe naturaleza operativa o programática.

La Corte considera que esta cuestión se esclarese si se la estudia desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, una de las características de ese derecho establece la necesidad de distinguir los tratados internacionales sobre derechos humanos de los tratados de otra especie. El fundamento jurídico de esta posición reside en que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados no que, por el contrario, buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. Esta posición jurídica es compartida en Europa y América. Efectivamente, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha expresado en el caso “Austria vs. Italia” “que las obligaciones asumidas por las altas partes contratantes en la Convención (Europea de Derechos Humanos) son esencialmente de carácter objetivo, diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez decretar derechos subjetivos y recíprocos entre las altas partes contratantes” (confr. “Application Nº 788/60 European Yearbook of Human Rights”, 1961, vol. 4, p. 140; ver en igual sentido, Cançado Trindade, Antônio A., “A evoluçâo doutrinâria e jurisprudencial de proteçâo internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro décadas”, Brasilia, Revista de Informaciones Legislativas, Senado Federal, Ed. Técnicas, año 19, núm. 73, enero­marzo, 1982, p. 262, segundo párrafo). Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha dicho que en los tratados sobre derechos humanos “no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derecho y deberes. La consideración de los fines superiores de la Convención (sobre el genocidio) es, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones” (confr. “Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime and Genocide”, Advisory opinion del 28 de mayo de 1951, I. C. J., p. 12 in fine). De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (confr. opinión consultiva ­en adelante, “OC”­ Nº 2/82, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ­arts. 74 y 75­” serie A y B, Nº 2, del 24 de setiembre de 1982, párr. 29 y, en similar sentido, OC­1/81. “Otros tratados, objeto de la función consultiva de la Corte ­art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos­”, serie A y B, Nº 1, párr. 24). La particularidad de esos derechos y su indudable jerarquía, determinan que los Estados puedan ser objeto de reproche ante instancias internacionales de protección, aun por iniciativa de sus propios nacionales. A mayor abundamiento, es ilustrativo señalar que el carácter especial de los aludidos tratados también ha sido reconocido por las Constituciones de Perú del 18 de julio de 1979 (art. 105) y de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (art. 46).

15) Que, sentada la diferencia entre las dos categorías de tratados citados, corresponde señalar que es consecuencia de esta distinción la presunción de operatividad de las normas contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En otros términos, el tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos que ­se presume­ pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos.

Sin embargo, es importante advertir que la mencionada presunción cede cuando la norma bajo examen prevista un carácter nítidamente programático (ver, en similar sentido, Haba, Enrique P., “Tratado Básico de Derechos Humanos”, San José de Costa Rica, t. I, p. 458 in fine, Ed. Juricentro, 1ª ed., 1986); carácter éste que, a título de ejemplo, tienen los derechos económicos, sociales y culturales, a cuyo desarrollo progresivo se comprometen los Estados, entre otras circunstancias, “en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” (art. 26 de la Convención).

16) Que, toda vez que el Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presunción de operatividad.

Cabe agregar a las razones enunciadas en tal sentido, el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se sostuvo que “el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (confr. OC­7/86, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta ­arts. 14.1, 1.1 y 2­”, del 29 de agosto de 1986, serie A, número 7, párr. 24.; OC­2/82, cit., párr. 3; y, con similar alcance, ver el preámbulo del Pacto, 2º párrafo).

17) Que el aludido marco conceptual es útil para esclarecer el interrogante planteado en el consid. 14 sobre la modalidad con la que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento el derecho previsto en el art. 14 del Pacto.

En efecto, esta Corte entiende que la norma que regula el derecho de rectificación o respuesta es operativa puesto que a la presunción en tal sentido debe sumarse una serie de fundamentos. Por un lado el art. 14 del pacto es una norma de la cual es posible derivar en forma directa el mencionado derecho, ya que sus perfiles centrales se encuentran limpiamente establecidos (confr. infra consid. 19).

Por otro lado, de una interpretación gramatical del texto del art. 14.1 también se arriba a la conclusión de que esta norma es operativa. Efectivamente, el art. 14.1 expresa “Toda persona (…) tiene derecho a (…)”, y posteriormente, se señala “(…) en las condiciones que establezca la ley”.

De la primera parte transcripta, se observa que el tiempo verbal elegido es presente indicativo ­”tiene derecho”­ y no futuro imperfecto ­”tendrá derecho”­. Ello es un indicio de que su “ser (…) no está condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados partes” (confr. OC­7/86, cit., opinión separada del juez Gros Espiell, párr. 6, segunda parte).

En cuanto a la segunda parte transcripta ­”(…) en las condiciones que establezca la ley”­, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que tal expresión comprende a “(…) todas las disposiciones internas que sean adecuadas, según el sistema jurídico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificación o respuesta (OC­7­86, cit., opinión vertida en el punto C; el subrayado no es del original). Asimismo sostuvo que “la tesis de que la frase ‘en las condiciones que establezca la ley’ utilizada en el art. 14.1 solamente facultaría a los Estados parte a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no se compadece ni con el ‘sentido corriente’ de los términos empleados ni con el ‘contexto’ de la Convención” (OC­7/86, cit., párr. 23).

En consecuencia, la expresión “ley” es utilizada en sentido amplio y tiene por finalidad establecer las condiciones de menor entidad relacionadas con el ejercicio del derecho en cuestión. Ello se debe a que los requisitos de mayor entidad, se encuentran ya previstos en el art. 14 del Pacto (confr. infra consid. 19).

18) Que esta Corte no ignora los argumentos ­algunos, muy atendibles­ en sustento de la programaticidad de la norma que establece el derecho de réplica. Sin embargo, dicha posición es ya insostenible. Se ha tornado injusta. Efectivamente, si por hipótesis se afirmara que el art. 14 del pacto es programático y que sólo el Congreso Nacional puede reglamentarlo, parece evidente que dicha reglamentación debe ser hecha en un plazo razonable, pues de lo contrario no se habría incorporado a nuestro ordenamiento en derecho, sino su perdurable sombra.

Desde este enfoque, no es dudoso sostener que el aludido plazo razonable ha sido largamente excedido, pues desde que el pacto integra el ordenamiento jurídico han transcurrido más de siete años sin que el Congreso Nacional haya reglamentado el derecho de réplica.

Al examinar el problema desde esta perspectiva, el Tribunal entiende que corresponde aplicar el citado derecho, siempre que concurran los precisos requisitos previstos en el art. 14 del Pacto. Ello se funda en las razones aludidas y en que esta Corte, como poder del Estado ­en su rol de supremo custodio de los derechos individuales­, no puede permanecer inmóvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos humanos (confr. doctrina de la resolución de la sala I del Tribunal Federal de Constitucionalidad de la República Federal de Alemania ­1 BVR 26/66­, del 29 de enero de 1969, registrada en “BVerfGE”, t. 25, entrega 2ª, p. 167 y sigts. Ver, asimismo, Zeidler, Wolfgang, “Cour Contitutionnelle Fédérale Allemande”, publicada en el “Annuaire International de Justice Constitutionnelle”, III, 1987, en especial, ps. 44 y sigts. Presses Universitaires d’Aix ­ Marseille, 1989).

19) Que, como ya fuera indicado, es posible derivar en forma directa del art. 14 del Pacto de derecho de rectificación o respuesta, puesto que se trata de una norma que establece con nitidez sus perfiles principales. En efecto, el art. 4.1a dispone que “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tienen derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”.

Al interpretar de buena fe el texto transcripto, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Pacto en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin (confr. art. 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados), parece evidente que este derecho procede frente a informaciones inexactas o agraviantes que, además, causen un perjuicio actual y concreto a la persona aludida.

De lo expuesto se desprende que el tipo de información que da origen al derecho de rectificación o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulta fácil su individualización. El fundamento de esta posición reside en que si ­por vía de hipótesis­ se reconociera este derecho sin el mencionado “requisito de individualización”, se abriría la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideológicas o conceptuales que, en definitiva, afectarían a la libertad de prensa. Libertad cuyo especial resguardo ha asumido la Corte al grado tal de efectuar cuidadosas precisiones ­entre ellas­ la establecida en el caso “costa”, cit., consid. 12.

Con base en todo lo dicho, los precisos términos del pacto en modo alguno sustentan la posición del recurrente. Ello es así en razón de que éste en ningún momento fue aludido en el programa “La noche del sábado”, de modo tal que pudiera ser individualizado por los telespectadores (confr. infra, consid. 24).

20) Que, asimismo, cabe puntualizar que el apelante no ha comprendido lo que es derecho de réplica, pues le asigna un alcance que no encuentra apoyo, ni en la Convención (como se ha visto), ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de varios Estados provinciales (confr. infra, consid. 21, 22 y 23). Efectivamente, su institución no ha tenido el propósito de crear un foto al que pueda abordar todo aquel que crea ver atacados valores, figuras o convicciones a los que adhiera. Aunque sea muy comprensible el disgusto (o aun la conmoción) que tales ataques ­a veces desaprensivos­ puedan producir, lo cierto es que lo que este derecho procura instituir es un modo de proteger ámbitos concernientes al honor, identidad e intimidad de personas que han sido aludidas en algún medio de comunicación, permitiéndoles acceder gratuitamente a ellos para dar su propia versión de los hechos.

21) Que, sin que ello implique agotar el tema, pueden reseñarse algunos casos de regulaciones de la mencionada naturaleza. Así, por ejemplo, el droit de réponse consagrado por el art. 13 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, permite a toda persona, nombrada o designada en un periódico, reclamar al responsable de éste, la inserción de su respuesta (gratuita, en ciertas condiciones), en el mismo lugar y caracteres que tenía el artículo que la provocó (Barbier, Georges, “Code expliqué de la presse”, t. I, p. 117 y sigts., París 1887). Es considerado como uno de los modos de protección de las personas contra la alteración pública de su personalidad. Si bien es cierto que también se o otorga a los herederos, esposos o legatarios universales de quien ha fallecido, lo es a condición de que este último haya sido difamado o injuriado, no resultando suficiente que sólo se lo haya cuestionado. El legislador no ha querido trabar la libertad del historiador por la amenaza del derecho de respuesta (confr. Kayser, Pierre, “La protection de la vie privée”, t. I, p. 85, París, 1984). Las personas morales pueden invocar este derecho, pero a condición de haber sido nombradas o designadas. No sería suficiente que sea designada una categoría de personas entre las cuales una asociación recluta sus miembros (Pinto, Roger, “La liberté d’opinion e’information”, p. 167, París, 1955).

El derecho de respuesta, en la radio y en la televisión, ha sido reglado en Francia tratando de adaptarlo a un público que se cuenta por millones, en tanto que el de la prensa lo es por millares (Debbasch, Charles, “les émissions de radiodiffusion et les droits des tiers: á propos de l’obligation de conservation des émissions”, citado por Kayser, Pierre, op. cit., p. 86). En el ámbito de la comunicación audiovisual, el droit de réponse sólo existe cuando han mediado imputaciones susceptibles de lesionar el honor o la reputación de una persona (concepto más restringido que la mise en cause de la ley de prensa). Si muere la persona difamada, el derecho sólo puede ser ejercido por sus herederos en línea directa o por su cónyuge (confr. Kayser, Pierre, op cit., ps. 86/89).

En Alemania el derecho a la contra­exposición (Gegenan­steilung) también es interpretado como un modo de protección de la persona, una manera de garantizar el “Audiatur et altera pars” (Weitnauer, H., “Problemes de droit civil relatifs a la protection de la personnalité”, cit. en Kayser, Pierre, op. cit., p. 85). La República Federal de Alemania había reglado el punto en el tratado interestatal que creó el segundo canal de televisión; cabe señalar que la obligación de difundir la respuesta del afectado por una emisión, existe sólo en tanto aquél tenga un “interés legítimo” (Debbasch, Charles, “le droit de la radio et de la télévision”, p. 103). Es oportuno subrayar que el tema del “interés legítimo” también aparece en la res. 74­26 por la cual el Comité de Ministros del Consejo de Europa recomienda la adopción de reglas mínimas relativas al derecho de respuesta. Esas reglas apuntan a proteger al individuo contra las injerencias en su vida privada y los atentados a su dignidad, honor o reputación y, desde esa óptica, autorizan a la leyes nacionales a prever que los medios de comunicación podrán negarse a publicar la respuesta en seis supuestos, el último de los cuales es, justamente, el caso en el que el individuo aludido no justifique la existencia de un “interés legítimo” (Pinto, Roger, “La liberté d’information et d’ opinion en droit international”, p. 183, París, 1984. La resolución mencionada es “On the right of reply ­ Position of the individual in relation to the press”, 1974, registrada en European Convention on Human Rights, vol. II, 1982).

Italia legisló sobre las risposte e rettifiche en el art. 8º de la ley 47 sobre stampa (8 de febrero de 1948), texto sustituido por el art. 42 de la ley 416 (5 de agosto de 1981). Según dicha norma, el director o responsable está obligado a insertar gratuitamente en el periódico las declaraciones o las rectificaciones de los sujetos de los cuales se hubieran publicado imágenes o atribuido actos o pensamientos o afirmaciones que ellos estiman lesivos a su dignidad o contrarios a la verdad, aunque las declaraciones o las rectificaciones no tengan contenido susceptible de incriminación penal.

La ley española 841 (27 de marzo de 1984), acuerda a toda persona “el derecho a rectificar la información difundida por cualquier medio de comunicación social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio ” (art. 1º).

En la U.R.S.S. se contemplaba que el ciudadano o la organización perjudicados pudieran reclamar “la refutación de las versiones que denigren su honor o dignidad, si quien difundió tales versiones no demuestra que ellas corresponden a la realidad”. La parte responsable tiene a obligación de desmentir las versiones agraviantes. “Si éstas hubieran sido difundidas a través de la prensa, también por intermedio de la misma, siempre que no correspondan a la realidad, deben ser refutadas” (Gribanov, Korneev y otros, en “Derecho civil soviético”, t. I, ps. 145/147, La Habana, 1987).

22) Que, en nuestro continente, la Constitución peruana de 1979 dispone en su art. 2º, apart. 5º: “Toda persona afectada por afirmaciones ni exactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley”.

La ley brasileña 5250 (9 de febrero de 1967) establecía en su art. 29 el derecho de respuesta para toda persona acusada u ofendida por publicaciones periodísticas o transmisiones radiofónicas o respecto de la cual los medios de información o divulgación difundieran hechos no verídicos o erróneos. A su vez, en el año 1964, se sancionó en Chile la ley 15.476, que sustituyó el art. 8º del dec.­ley 425/25, por el siguiente: “Todo diario, revista, escrito periódico o radiodifusora o televisora, está obligado a insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por cualquier persona material o jurídica ofendida o infundadamente aludida por alguna información publicada, radiodifundida o televisada…”.

Por fin, la República Oriental de Uruguay regló el tema en el dec.­ley 15.672 (año 1984), cuyo art. 7º otorgaba a “toda persona física o jurídica, de derecho público o privado” el “derecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de comunicación pública, que la haya aludido o mencionado”. Posteriormente, la ley 16.099 derogó el mencionado decreto­ley e instituyó un nuevo régimen. El art. 7º de la actual ley dispone: “Toda persona física o jurídica de derecho público o privado puede ejercer ante el juzgado competente el derecho de responder a una publicación o cualesquiera otros medios de comunicación pública que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes…”. Es interesante destacar que el informe de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración, que elevó a la Cámara de Representantes el proyecto de ley, manifestó: “el nuevo texto del art. 7º ajusta la normativa actualmente vigente en materia de derecho de respuesta en una forma que a todos los integrantes de la Comisión nos ha parecido sumamente positiva. En efecto, mientras la normativa vigente establece que la sola mención o referencia a una persona genera un derecho a que se publique una respuesta en un medio de prensa, en el nuevo texto que ahora se pone a consideración de la Cámara se establece que solamente se generará el derecho de respuesta cuando la mención a una persona se haga en perjuicio de la misma o a través de la mención de hechos falsos. Quiere decir que, sin eliminarse el derecho de respuesta, éste se ha restringido” (Preza Restuccia, Dardo, “Comentarios a la nueva ley de prensa”, República Oriental del Uruguay, p. 118, Ed. Universidad, 1990).

23) Que las normas que en varias provincias regulan el tema ­sin que esto importe abrir juicio sobre la competencia con que han sido dictadas­ traslucen un enfoque que no difiere sustancialmente del que resulta de compulsar la legislación extranjera. Así por ejemplo, otorgan la acción cuando una persona fuere afectada en su reputación, las Constituciones de 1986 de Santiago del Estero (art. 20), de 1957 de Neuquén (art. 22), de 1960 de La Pampa (art. 8), de 1991 de Formosa (art. 12), de 1957 de Chubut (art. 15) y de 1987 de San Luis (art. 21). La Constitución de 1986 de Jujuy la consagra cuando exista afección en la intimidad, hora y dignidad, por informaciones “inexactas o agraviantes” (art. 23, apart. 4º). Este tipo de informaciones da lugar a la rectificación o respuesta cuando cause perjuicio al afectado, según las constituciones de 1986 de Salta (art. 23), del mismo año de San Juan (art. 25) y de 1991 de la nueva provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 47). En parecidos términos se pronuncia la Constitución de 1988 de Río Negro (art. 27).

La ley 302 de Santa Cruz (año 1961) menciona a la persona “señalada o notoriamente aludida con un hecho difamatorio, injurioso u ofensivo” (art. 1º).

24) Que lo reseñado resulta suficiente para concluir que también en el derecho comparado y en las legislaciones provinciales examinadas, por regla se exige ­como requisito mínimo­ que éstas que contengan la alusión o mención a un persona que, justamente por ello, es facultada a “responde” o “rectificar”.

Resulta, entonces, imprescindible que la persona está directamente aludida en la noticia, que, de ese modo, pone en cuestión la mismidad intransferible de aquélla. Se advierte fácilmente que esto hace al meollo del remedio que se otorga, al que se sacaría de su quicio si se permitiera su utilización para refutar ataques genéricos a creencias o a valores, con el único requisito de que alguien adhiriera a ellos.

No valdría alegar que, al atacarlos, se afecta profundamente a la persona adherente. Esta afirmación sólo es verdadera si se limita a traducir los explicables sentimientos que invaden al hombre cuando se impugna lo que ama, pero no lo habilita a considerar lesionado el núcleo de su personalidad toda vez que, genérica e indeterminadamente, se embiste contra las convicciones que profesa. En todo puede el ser humano depositar sus efectos. Nada hay ­en ese sentido­ que le sea ajeno. Pero esa constatación no puede justificar la artificiosa utilización de un instrumento al que diversos ordenamientos conciben como un remedio singular para situaciones bien determinadas, en las que lo específico de cada individualidad resulta comprometido. Por consiguiente, si lo estricto y directamente personal no ha sido puesto en juego, el interesado deberá obtener satisfacción por otros medios.

En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia de expresiones vertidas en un programa de televisión que habrían sido lesivas para la fe católica. Esta sería, en verdad, la eventual atacada. No lo ha sido, en cambio, el recurrente: éste no alega que se lo haya mencionado o aludido en el mencionado programa. En consecuencia, es palmaria la ausencia de legitimación del actor para ejercer el derecho de rectificación o respuesta en el presente caso.

Resultan aplicables, mutatis mutandis, las afirmaciones del Tribunal Supremo de España en la causa en la cual una superviviente de un campo de concentración reclamó daños y perjuicios contra un ex­oficial nazi, a raíz de las manifestaciones realizadas por éste en la revista “Tiempo” y la Televisión Española. El tribunal negó legitimación a la demandante “aun comprendiendo el impacto moral, la indignación e incluso irritación que hayan podido producir a quienes como la actora padeció personalmente los desatinos de una época como a la que se refiere la demanda”. En efecto, el demandado se había pronunciado “sobre unos hechos que hoy son historia”, en ejercicio “del derecho fundamental a la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1, a) de la Constitución”, por lo cual sus manifestaciones “desafortunadas como se ha dicho mas no ofensivas para el honor de ninguna persona” no podían dar origen a condena alguna (STS 5 de diciembre de 1989 en “Anuario de Derecho Civil”, Ed. Centro de Publicaciones, Madrid, t. XLIII, fascículo IV, año 1990, p. 1337).

25) Que el olvido de los señalados principios en materia de legitimación para rectificar o responder, se traducirá en una inevitable mengua de la libertad de expresión que tutela la Constitución Nacional. En efecto, si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sin fin de aspectos del caudal informativo que ­en un sentido psicológico, mas no jurídico­ los afectarán.

Un periódico o una emisora no son una plaza pública en donde cualquiera puede levantar su tribuna. Lo decisivo es que los responsables de los medios de difusión son los que determinan el contenido de las informaciones, noticias o programas que publican o emiten. A este principio sólo hacen excepción motivos de orden público o institutos como el derecho de rectificación o respuesta, este último con los alcances que se han expuesto supra.

Por el contrario, si se obligara a los medios a costear toda opinión adversa a o que han difundido, se llegaría rápidamente al absurdo de que sólo sería posible expresarse libremente a través de aquéllos, a condición de poder financiar igual posibilidad a todos los eventuales contradictores. Parece innecesario abundar en la sinrazón de la postura. Impracticable económicamente e incoherente del punto de vista lógico, tal pretensión importaría un claro menoscabo al derecho de libre expresión. La realidad desmentiría a la utopía: no habría muchas voces, habría silencio.

26) Que lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para resolver el sub examine y hace innecesario abordar los restantes temas propuestos por el apelante en su recurso.

Asimismo, toda vez que no se encuentra en cuestión un conflicto entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y una ley nacional (por hipótesis, contraria a aquélla), tampoco es necesario abordar el punto relativo a cuál de los dos ordenamientos prima sobre el otro.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. ­ Enrique S. Petracchi. ­ Eduardo Moliné O’Connor.

Voto en disidencia del doctor Levene (h.).

1) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó la demanda interpuesta por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra Gerardo Sofovich y Canal 2 de Televisión, respecto del cual posteriormente desistió. Contra ese pronunciamiento el actor dedujo el recurso extraordinario cuya denegación di origen a la presente queja.

2) Que el demandante solicitó que se consideran a los codemandados a la lectura de una carta documento en el programa “La noche del sábado” que emitía el mencionado canal bajo la producción y dirección de Sofovich. Señaló que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Sáenz, en el aludido programa, “se expresó con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto impiden repetir, con relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre” (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Destacó, además, que el 4 de julio de 1988 remitió a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en “La noche del sábado” y al no obtener respuesta de aquéllos, dedujo la presente demanda. Fundó su pretensión en que lo dicho por Dalmiro Sáenz demostraba su intención de agraviar los sentimientos de quienes ­como el presentante­ pertenecía a la Iglesia Católica e incluso a los de los cristianos no católicos y en el derecho a réplica que, a su entender, le asistía; a lo que agregó que sintió profundamente lesionado su “sentimiento de católico y cristiano”.

3) Que el a quo, al confirmar el fallo dictado en la instancia anterior que rechazó la demanda, consideró que el derecho a réplica no puede considerarse comprendido entre los derechos implícitos consagrados en el art. 33 de la Constitución Nacional. Asimismo, estimó que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica carece de operatividad por no haber sido reglamentado por ley del Congreso, con cita del precedente de este Tribunal recaído en los autos E.60.XXII “Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros”, con fecha 1 de diciembre de 1988. Por último, sostuvo que el actor no está legitimado para intentar la acción iniciada pues, como él mismo lo advirtió no poseía un derecho subjetivo a la respuesta y sólo tenía un interés de carácter difuso; lo cual era insuficiente para obrar como lo hizo, ya que de acuerdo con la naturaleza del derecho de respuesta o rectificación, de carácter personalísimo, éste involucra en su titularidad a un determinado sujeto persona física y excluye a los intereses de carácter difuso o colectivo.

4) Que en estos autos existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y art. 14.1 del pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos 256:424; 257:99 y 127; entre otros).

5) Que esta corte en su actual integración mantiene el criterio sostenido en sus sentencias del 1 de diciembre de 1988, in re: S. 454.XXI “Sánchez Abeleda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro” y E. 60.XXII. “Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros /amparo”, según el cual el derecho a réplica, rectificación o respuesta, no se encuentra comprendido entre los implícitos que reconoce el art. 33 de la Constitución Nacional, a cuyos fundamentos sobre el punto cabe remitirse por razones de brevedad.

6) Que la ley 23.054 dispuso en su art. 1º “Apruébase la Convención americana sobre derechos humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley”, con lo cual incorporó al derecho positivo de nuestro país el texto íntegro de la Convención, que había sido firmado sin reservas por el Estado Argentino (art. 31, Constitución Nacional), y que cobró vigencia en nuestro medio a partir del depósito del instrumento de ratificación efectuado el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 del Pacto).

7) Que aceptada la vigencia del citado “Tratado en nuestro ordenamiento jurídico se hace necesario analizar si el derecho de rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de aquél, se encuentra en condiciones de ser tutelado por esta Corte pese a la ausencia de reglamentación legislativa, para lo cual han de tenerse en cuenta los distintos elementos de juicio que, valorados armónicamente en su conjunto, permitan llegar a una solución justa y compatible con la naturaleza del derecho invocado.

8) Que, en ese sentido, corresponde destacar que la primera de las pautas a tener en cuenta es si la norma en cuestión contiene una descripción suficientemente concreta de los supuestos de hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de límites precisos, el derecho en que el demandante ha fundado su pretensión.

Al respecto cabe señalar que la redacción del art. 14.1 es clara y sencilla, en cuanto otorga a quienes se encuentren en las situaciones allí previstas, el derecho de rectificación o respuesta, aunque sujetándolo a la ley que establezca la reglamentación. En efecto, la norma aludida expresa “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión, legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley”.

No hay duda pues que tanto el tiempo verbal utilizado por la cláusula del tratado, hoy convertido en ley de la Nación, así como la descripción de las prerrogativas concedidas a las personas que allí se indican, importan una determinación del derecho reconocido en forma suficientemente definida.

9) Que dicha conclusión se concilia con lo establecido en el Preámbulo de la Convención, en cuanto allí se afirma “su propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social fundado, en el respeto de los derechos esenciales del hombre”, reconociéndose que ésos “no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”, postulados éstos que han sido aceptados por el legislador a incorporar el texto completo de la convención al derecho nacional, como surge del debate parlamentario de la ley.

Por ello la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha señalado que la Convención Americana constituye un instrumento o marco jurídico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdicción y que dichos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al probar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción (Pedro Nikken, “La protección internacional de los derechos humanos”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ps. 91/92, Ed. Civitas).

Así cabe concluir, que el carácter del derecho de réplica, rectificación o respuesta, como derecho esencial de la persona, tendiente a proteger su honra y dignidad, le confiere a éste una naturaleza distinta de otros derechos de índole económica o social que hacen necesaria una tutela más intensa y una interpretación siempre favorable a su existencia.

10) Que, asimismo, la citada Corte, entre cuyas funciones se encuentra la interpretación del Pacto, ante una consulta que se le hiciera acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá “en las condiciones que establezca la ley”, quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que “el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (Opinión Consultiva OC 7/86, exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta ­arts. 14.1 1. y 1.2­, serie A, Nº 7, p. 13, párr. 14). Asimismo, llegó a la conclusión de que el art. 14.1 reconoce un “derecho exigible internacionalmente” (ibídem, p. 19, letra A) y que la frase “en las condiciones que establece la ley se refiere a cuestiones tales como “si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc.” (ibídem, p. 14, párr. 27), pero que “el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme con el art. 1.1.”.

11) Que de todo lo expuesto se desprende que el derecho de réplica, rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 que la incorporó al ordenamiento jurídico vigente de nuestro país, constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de este tribunal a quien la Constitución ha constituido en custodio final en ese ordenamiento. A ello cabe agregar que por la esencia de derecho inherente a la persona que el propio legislador le ha otorgado al ratificar en su totalidad el Pacto y por los antecedentes jurisprudenciales de los organismos internacionales antes transcriptos, que refuerzan la convicción de este tribunal acerca de su vigencia, no cabe otra solución que reconocer y amparar el citado derecho, aun a falta de reglamentación legal sobre aspectos vinculados a su ejercicio, pues como ya lo decía Von Ihering “el verdadero valor del derecho descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realización práctica… La función del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podrá ser derecho”.

12) Que para lograr la vigencia efectiva de ese derecho reconocido, única solución valiosa que resulta compatible con el bien común cuya realización concierne al órgano judicial como integrante del Estado, este Tribunal se ve en la obligación de ejercer su competencia implícita que emana de la Constitución Nacional, mediante la cual no sólo se le ha conferido la facultad de reconocer la existencia de los derechos fundamentales del hombre sino que también se le ha otorgado la prerrogativa de, actuando con suma prudencia, establecer los medios por los cuales aquéllos han de cobrar efectiva vigencia.

13) Que ya en el precedente de Fallos 239:459, esta Corte sostuvo que la sola circunstancia de la comprobación inmediata de que una garantía constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: la garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias…A lo que agregó recordando palabras de Joaquín V. González: “no son, como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada nombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina” (“Manual de la Constitución Argentina”, en Obras Completas, vol. III, Nº 82, Buenos Aires, 1935; confr., además, Nos. 89 y 90).

14) Que a su vez en el recordado caso “Kot” (Fallos 241:291 ­LA LEY, 92­632­) se sostuvo que “nada hay, en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita firmar que la protección de los llamados ‘derechos humanos’ ­porque son esenciales del hombre­ esté circunscripta a los ataques que prevengan sólo de la autoridad… Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos”.

15) Que si bien en los casos citados se trató de reconocer una garantía a los efectos de tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la Constitución Nacional, tal doctrina resulta aplicable al sub lite porque aquí, como en esos precedentes estaban en juego derechos humanos proveniente de la propia naturaleza de la persona y el Poder Judicial como órgano máximo de protección de esos derechos posee la inclaudicable misión de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario la omisión legislativa reglamentaria.

Y ello es así pues el control del órgano jurisdiccional no sólo atiende a la protección de los derechos individuales sino al proceso jurídico político en sí, que forma parte integrante del bien jurídico tutelado por dicho control. Los ideales básicos de la Constitución son la libertad y la dignidad del hombre y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos principios, propósito del Preámbulo del la Convención Americana de Derechos Humanos que consagró como derecho personalísimo el derecho a réplica, rectificación o respuesta.

No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución, pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concreción.

16) Que a partir de que se ha reconocido la posibilidad de que el demandante apoyara su pretensión en el derecho de réplica, respuesta o rectificación contenido en el art. 14.1 del pacto, resta analizar si, además se encontraba legitimado para ello, lo cual requería necesariamente el estudio previo de la vigencia de la norma invocada.

17) Que, en principio, en la medida en que el reconocimiento del derecho de réplica, rectificación o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretación que del art. 14.1 del pacto se efectúe ha de serlo con carácter restrictivo. Y ello es así porque los arts. 14 y 32 de nuestro texto constitucional, así como la Enmienda I de la Constitución de los Estados Unidos, han jerarquizado la libertad de prensa otorgándole el carácter de derecho preferido, que además de su condición de derecho individual ampliamente protegido por las garantías constitucionales que genéricamente amparan a todos los derechos de ese carácter, le confiere el empinado rango inherente a una “libertad institucional” que hace a la esencia del sistema representativo y republicano.

18) Que en ese sentido esta Corte ha dicho en Fallos 248:291 que “… entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmembrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica (consid. 25). Por otra parte, el tribunal ha sostenido que la libertad constitucional de prensa tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa y que, por tanto, la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales “(Fallos 257:313, consids. 8º y 10).

19) Que sobre la base de ese criterio restrictivo, impuesto por nuestra Carta Magna, cabe señalar que el art. 14.1 de la Convención, cuando establece “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio … tiene derecho a efectuar… su rectificación o expuesta…”, ha fijado los límites del ejercicio de ese derecho mediante la enumeración de dos condiciones indispensables: a) la afectación debe provenir de informaciones inexactas o agraviantes, b) esa afectación debe causar al afectado un perjuicio.

20) Que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos y que fueran expuestos en el consid. 2º) de la presente, en el caso no se han vertido informaciones sino expresiones que más allá de la intencionalidad con que las mismas fueron expuestas en modo alguno pueden caracterizarse como informaciones y, menos aún, respecto del recurrente, quien ni siquiera fue aludido durante la emisión del citado programa.

21) Que, por lo demás, en la medida en que el instituto del derecho de réplica o rectificación ha sido concebido como un medio para la protección del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en él, debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalísimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideológicas, políticas o religiosas vertidas públicamente, puedan considerarse como tales cuando no están dirigidas a persona determinada sino contra el patrimonio común de un grupo que, por más respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta.

22) Que a la luz de lo expuesto ha de concluirse que la falta de legitimación del actor para interponer la presente demanda, pues extender el derecho de réplica al campo de las opiniones, críticas o ideas, importaría una interpretación extensiva del mismo que lo haría jurídicamente indefinible y colisionaría con los principios sobre libertad de prensa consagrados en nuestra Constitución Nacional.

Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma en atención a la naturaleza y complejidad del tema debatido. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. ­ Ricardo Levene (h.).

Voto en disidencia del doctor Belluscio.

1) Que el actor promovió demanda contra Gerardo Sofovich y “Canal 2 de Televisión”, en la cual solicitó que se los condenara a leer ­en el programa “La Noche del Sábado” que emitía el mencionado canal y dirigía el otro codemandado­ la carta documento que acompañó. A tal efecto, señaló que el 11 de junio de 1988 el señor Dalmiro Sáenz, durante el programa dirigido por Sofovich, se había expresado con una serie de frases agraviantes “en relación a Nuestro Señor Jesucristo y a su Santísima Madre” (fs. 84/84 vta. de los autos principales). días después, el 4 de julio de 1988, el reclamante remitió a los codemandados la aludida carta documento, solicitando su lectura en el programa citado. Fundó su petición en que las expresiones de Sáenz “agraviaban profundamente” sus “sentimientos de católico y cristiano” y en el derecho de réplica que, a su entender, le asistía. Al no haber sido leída la misiva ni tener noticia alguna de los codemandados, el actor dedujo la presente demanda

2) Que Gerardo Sofovich contestó la demanda a fs. 102/106 de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 170 y a fs. 108/114 lo hizo Radiodifusora El Carmen S. A., en su carácter de licenciataria de LS86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron su rechazo. El juez de primera instancia desestimó la demanda, decisión que fue confirmada por la sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este último pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegación dio motivo a la presente queja.

3) Que existe en autos cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria, pues se ha cuestionado la inteligencia del art. 33 de la Constitución Nacional y del art. 14 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la decisión impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (art. 14, inc. 3º, ley 48).

4) Que en las causas S. 454.XXI “Sánchez Abelenda, Raúl c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro” y E. 60.XXII “Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo”, del 1 de diciembre de 1988, cuyos fundamentos comparte esta Corte en su actual composición, se ha dejado establecido que el derecho de réplica, rectificación o respuesta no tiene consagración expresa en la Constitución ni se encuentra entre los implícitos que reconoce su art. 33.

5) Que, descartado que el mencionado derecho pueda ser considerado como una de las garantías comprendidas en el art. 33 de la Constitución, no puede encontrársele operatividad directa en el marco de la citada convención ­que integra el derecho argentino­ pus ella lo remite a “las condiciones que establezca la ley, (art 14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podrá adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra ­cuestión ésta de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales­, rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda” (voto del juez Belluscio en la causa: E. 60 citada, consid. 4º).

6) Que, por otra parte, en el caso lo que se pretende va mucho más allá que el derecho, reconocido por la Convención internacional, en efecto, su ya mencionado art. 14.1 reconoce el derecho de rectificación o respuesta a “toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio”, y es evidente que no es tal el caso de autos, pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado por las expresiones impugnadas, requisito de aplicación del derecho invocado que no sólo resulta del Pacto sino que también ha sido establecido en las constituciones provinciales argentinas que regulan la institución. La circunstancia de que todo cristiano no haya podido sentirse molesto o agraviado por expresiones hirientes para los valores que alienta su fe religiosa no significa que pueda abrirse una acción ejercitable indistintamente por cualquier persona que profese el cristianismo, pues de lo que se trata es de permitir la respuesta o rectificación al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nación pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusión. Una comprensión diferente del derecho de réplica no sólo se apartaría inequívocamente de los términos en que lo reconoce la Convención internacional sino que lesionaría gravemente ­además de la reserva consagrada por el art. 19­ la libertad de expresión y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitución, pues obligaría a todo propietario de un medio de difusión a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho público mediante su utilización, anulando de ese modo su propia libertad de expresión o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. La pretensión deducida resulta, pues, desde todo punto de vista inaceptable.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agréguese la queja al principal, notifíquese y oportunamente devuélvase. ­ Augusto C. Belluscio.

Fallo Cine Callao, (1960) CSJN

Cine Callao

CSJN, junio 22-1960. – Cine Callao

Opinión del procurador general de la Nación.

El recurrente impugna la constitucionalidad de la ley, sosteniendo que la misma vulnera las garantías que la Carta Fundamental acuerda a la libertad de comercio y al derecho de propiedad. El sistema estatuido le ocasiona agravios considerables en cuanto le impone una especialidad comercial a la que no está dedicado y le exige cuantiosas inversiones destinadas a adecuar la sala a espectáculos cuyo ofrecimiento no es propio de su actividad empresaria. Se ve obligado además a realizar los gastos que supone la contratación de artistas, y todo ello se ve agravado por la circunstancia de que no le es dable recuperar tales inversiones por la prohibición, emergente de una resolución ministerial, de trasladar el costo del número vivo al precio de las entradas.

La sola enunciación del problema contiene en sí la respuesta. La ley 14.226 es inconstitucional, y el sostenimiento de esta tesis no puede tropezar con otra dificultad que la que resulta de demostrar la evidencia.

El derecho de trabajar, de ejercer libremente el comercio o toda industria lícita, no está subordinado a otro requisito que al de la licitud. En Fallos, t. 98, p. 52, V. E. decía (consid. 3°) que el criterio constitucional para resolver si una industria es lícita no puede ser sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral pública o perjudique a un tercero, y que de este principio fundamental es corolario lógico (consid. 4°) el de que la autoridad

no puede imponer determinados negocios por reputarlos de conveniencia pública, pues la reglamentación a que se refiere el art. 14 no puede tener otro objeto que facilitar el ejercicio de los derechos y coordinarlos con otros.

La razón de ser de la ley 14.226 se refleja patente en su art. 3°: asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas a cierto tipo de actividades artísticas.

Si de acuerdo con la recordada doctrina de V. E. la conveniencia pública no es causal suficiente para facultar a la autoridad a imponer determinados negocios, mal se aviene con este principio el de que tales negocios puedan, sí, imponerse en función de la conveniencia de sectores limitados. Y este contraste es aún más manifiesto si se

advierte que el negocio se traduce en realidad en la obligación de prestar un beneficio cuya erogación se pone solamente a cargo de otro sector de la colectividad, determinado y reducido, en vez de ser extensiva, equitativa y proporcionalmente, a todos los miembros de la comunidad.

A través de la ley referida se han reglamentado derechos reconocidos en el art. 14 de la Constitución Nacional, y lo que V. E. debe resolver es si las atribuciones del poder reglamentario han sido ejercidas dentro del marco constitucional o si ha mediado extralimitación que comporta desnaturalizar aquellos derechos.

La ley regula una actividad empresaria y se refleja por tanto sobre la libertad de trabajo. Bueno es aquí recordar palabras de Alberdi: “No hay más que un sistema de reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de unos no perjudique la libertad de los otros; salir de ahí no es reglamentar la libertad de trabajo, es oprimirla”.

Si la ley se hubiera circunscripto a establecer para una clase de trabajo las condiciones en que el mismo debe contratarse o realizarse, se habría ajustado, en principio, a la limitación constitucional. Pero ha ido más allá. Ha consagrado para una categoría de personas un verdadero privilegio cuya repercusión económica incide perjudicialmente sobre otra.

La Constitución asegura a todos el derecho de ofrecer sus servicios y contratar su prestación. Materializarlo es una aspiración legítima. Pero a nadie asiste el derecho de imponer a otro en carácter de obligación exigible, irrenunciable, la de que acepte sus propios servicios sin que pueda eludir su contratación.

No se halla en tela de juicio la generosidad del propósito perseguido por la ley; lo que se cuestiona es la constitucionalidad del medio empleado para lograrlo. Si la autoridad estima que ese propósito debe cumplirse tiene a su alcance, para ello, atribuciones indiscutibles. Puede crear fuentes para ese trabajo atendiendo su erogación con sus propios fondos. Puede también simplemente subsidiar. Pero lo que no puede es substituir esas atribuciones por otra de la que carece: la de exigir que aquel propósito lo realice un grupo determinado

imponiéndole al efecto las obligaciones del caso mediante el ejercicio de un poder de policía que, así ejercido, recuerda conceptos de Campbell Black y del Justicia Brewer: “ese poder de policía tan fácilmente pervertido hasta el extremo de convertirlo en un peligro para los derechos y la libertad” que “ha llegado a ser el refugio de todo atentado de la autoridad”.

Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad y que una vez desatado se hace de difícil contención: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales del ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno, de atribuciones discrecionales para resolver problemas. Y entonces, consciente o subconscientemente, pero siempre como si el derecho escrito vigente hubiera sido substituido o derogado por un nuevo derecho consuetudinario, cada sector de la comunidad exige, si está en juego su propio interés y es preciso para contemplarlo, que la autoridad recurra a cualquier desvío o exceso de poder. A cualquiera, no importa en qué medida, basta que sea idóneo para que la pretensión reclamada sea inmediata y favorablemente acogida; y así su concesión no comprometa el patrimonio estatal será más fácil y cómodo para el gobierno acordar lo pedido que denegarlo.

De esto se hace después una práctica. Así se va formando lo que se da en llamar “una nueva conciencia”. Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley o a través de sus instituciones, y el derecho se adquiere, se conserva o se pierde sin más causas que la propia voluntad del gobernante o la benevolencia sectaria con que hace funcionar su discrecionalidad.

El logro de cualquier aspiración, aunque se funde en el más elemental de los derechos, pasa entonces a depender de decisiones graciables. Incluso puede acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de derecho estricto no es compatible con el progreso.

El estado de derecho queda así suplantado por el caos de hecho. Desaparece la estabilidad jurídica y el pueblo, única fuente de soberanía, advierte, cuando es tarde, que la ha ido depositando paulatina y gradualmente, en manos de quien detenta el poder.

Para evitar que se llegue a tan lamentables extremos nuestra Carta Fundamental contiene diversas y acertadas previsiones, y la tarea de velar por su cumplimiento y hacerlas efectivas está asignada en última instancia al Poder Judicial. A él confía esa misión superior, y de su cabal cumplimiento depende, en definitiva, que las garantías constitucionales llenen su única finalidad: la de actuar como barreras infranqueables ante cualquier avance indebido de la autoridad. Ni a título de excepción, ni aun cuando considerado aisladamente uno de tales excesos pudiera tenerse por eficaz para atemperar un mal o para producir un beneficio, están los jueces habilitados para cohonestar los excesos de poder “in legibus salus”.

Inspirado en las consideraciones que dejo formuladas he analizado la ley en examen y la obligación que ella impone. No creo que ésta esté condicionada a un criterio de legitimidad constitucional ni de razonabilidad. La autoridad no se ha subordinado, en el ejercicio del poder reglamentario, a las limitaciones de la Carta Fundamental, y la consecuencia ha sido que en el uso de ese poder ha llegado a lesionar el goce de un derecho en su normal plenitud. Y por ello estimo que V. E. debe declarar inconstitucional dicha ley y revocar la sentencia apelada. – Abril 29 de 1958. – Sebastián Soler.

Buenos Aires, junio 22 de 1960. – Considerando: 1° – La Dirección Nac. del Servicio de Empleo, invocando las facultades que le confiere el decreto 13.349/56 (ADLA, XVI-A, 769), dictó resolución intimando a la Soc. An. Cinematográfica para que iniciase, dentro del plazo de 10 días, la presentación de “números vivos” en la sala del Cine Callao de esta Capital, bajo apercibimiento de las sanciones establecidas en el decreto 21.877/44 (ley 12.921), al que se remite el art. 4° de la ley 14.226 (ADLA, VII, 143 y 169; XIII-A, 162). La resolución fue reiterada a fs. 14 vta., no obstante los recursos de revocatoria y jerárquico interpuestos por la firma interesada, en los que, cabe señalar, dejó planteada la cuestión federal.

2° – No habiéndose cumplido el requerimiento aludido y previa substanciación del pertinente sumario

administrativo, se impuso a la sociedad intimada multa de $ 1.000, bajo apercibimiento de clausura si no era obrada dentro del plazo de 48 horas, sin perjuicio de fijar un nuevo plazo de 10 días hábiles para que realizara las obras que pusiera la sala en condiciones de presentar “números vivos” y registrara los contratos con los respectivos artistas.

3° – Satisfecha la multa, la interesada interpuso contra la resolución administrativa recurso de apelación para ante el juez correccional y habiéndose declarado éste incompetente en virtud de lo dispuesto en la ley 12.948, art. 19, inc. c) (ADLA, VII, 203; V, 4), las actuaciones fueron pasadas, en oportunidad, a la Cám. Nac. del Trabajo, que dictó sentencia, luego de oír al recurrente y recibir – la prueba producida. La sentencia confirmó la resolución recurrida en cuanto “a estar comprendida la sala del Cine Callao en la ley 14.226″ y la revocó respecto de la multa impuesta, que dejó sin efecto, y del plazo, cuya fijación definitiva defirió a la autoridad administrativa, con indicación de ajustarse a las particularidades del caso, aludiendo así a los datos recogidos en la pericia técnica.

4° – Que contra esta sentencia, la Soc. An. Cinematográfica interpuso recurso extraordinario fundando la impugnación de la ley 14.226 por contraria a la garantía de la propiedad y derecho de ejercer libremente el comercio e industria, en el argumento que impone a los empresarios cinematográficos una actividad extraña a la que éstos desarrollan, obligándolos a contratar artistas en condiciones violatorias de la libertad de comerciar y a realizar gastos e inversiones no susceptibles de amortización ni rédito, atento que según lo dispuesto en la resolución 81/54, que congeló los precios de las entradas de cinematógrafos, quedó prohibido cobrar una suma adicional por los espectáculos ofrecidos de naturaleza distinta a la exhibición cinematográfica; a lo que debía agregarse que el poco favor del público para estos espectáculos, frustraba la posibilidad de beneficio, propio de toda actividad comercial.

5° – El recurso extraordinario es procedente por haberse tachado la ley 14.226 por contraria a los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y haber sido la decisión apelada favorable a aquélla (art. 14, inc. 2°, ley 48) (ADLA, 1852-1880, 364).

6° – Según surge de lo expuesto, no ha quedado planteada en autos cuestión alguna, relacionada con la multa impuesta al recurrente, ni al plazo fijado, toda vez que ellos han sido dejados sin efecto por el tribunal a quo. El único punto sometido actualmente a juzgamiento, es el que concierne a la parte de la sentencia que declara que “la sala del Cine Callao está encuadrada dentro de la ley 14.226″. Trátase, en consecuencia, de decidir si debe considerarse válida o inválida la obligación impuesta por la ley 14.226, de incluir “espectáculos artísticos vivos” en los programas de la sala de cine mencionada, obligación que su empresario deberá cumplir previa adecuación del local, con la inversión que ello supone y dentro del plazo que se fije al efecto.

7° – Esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, t. 7, p. 150; t. 98, ps. 20 y 52; t. 101, p. 126) para acoger la tesis amplia y plena, aceptada desde el siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos (“Barvier v. Connolly”, 113 US 27), declaró que dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida – junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad pública- la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad (Fallos, t. 136, p. 161; t. 137, p. 47; t. 142, p. 68; t. 171, ps. 348 y 366; t. 172, p. 21; t. 199; p. 483; t. 200, p. 450 y otros [Rev. LA LEY, t. 36, p. 703, fallo 18.217 y t. 37, p. 561, fallo 18.533]).

8° – Que esta doctrina ha tenido siempre, en el derecho argentino, la firme base de sustentación proveniente del art. 67, inc. 16 de la Constitución Nacional, que representa una de las previsiones de mayor valía entre las diversas que atañen a la organización económico-social de la Nación y de las provincias, toda vez que -claro está que con sujeción a los límites fijados por la propia Constitución- supone la anticipada habilitación de los recursos o técnicas que en cada uno de los estados por que atraviese el desarrollo del país, resulten aptos para impulsarlo.

9° – Dentro de esa especie del poder de policía ha de considerarse legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar, en forma permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales susceptibles de ser originados por la desocupación en mediana o gran escala.

10. – Son frecuentes las disposiciones sancionadas por el Congreso con tal designio (véanse las leyes 9148, 11.590, 11.591, 11.600, 11.660, 11.868, 12.101, 12.102, etc. [ADLA, 1889-1919, 898; 1920-1940, 254, 259, 284, 529 y 548]), debiendo mencionarse, entre ellas, por su importancia y por la relación que guarda con el sub lite, la ley 13.591 (ADLA, IX-A, 330) que creó la Dirección Nac. del Servicio de Empleo, y a la que se le encomendó funciones tales como las de facilitar a los trabajadores posibilidades de ocupación en todo el país, propender a la creación y “mantención” de fuentes de trabajo y atender a las prestaciones de paro forzoso. A su turno, la ley 14.226, a la que se refiere el presente recurso, no constituye sino una de las particulares manifestaciones de la política prevista por la ley 13.591, como señalan, claramente, los considerandos del decreto 13.349/56 -complementario del régimen “sub examine”-, en los que puede leerse: “…la ley 14.226 crea un sistema especial destinado a promover la ocupación en lo concerniente a los trabajadores del espectáculo público”. Y tal aserción no hace otra cosa que ratificar las expresiones vertidas en oportunidad del respectivo debate parlamentario (Cámara de Diputados, 1953, t. II, ps. 1276 y sigts., Cámara de Senadores, 1953, t. I, ps. 614 y sigts.), durante cuyo transcurso se estableció, asimismo, que la ley tendía, simultáneamente, a asegurar la defensa del “patrimonio artístico nacional”, a la que también ha de considerarse comprendida dentro del ámbito del art. 67, inc. 16.

11. – Por tanto, el objeto cardinal y específico de la ley cuestionada, en mérito a su naturaleza y a los propósitos que le dan contenido, lejos de consistir en el provecho de un grupo de personas obtenido merced al sacrificio patrimonial de otro grupo, reviste carácter inequívocamente público o general. De modo que, acreditado que en este aspecto básico, la ley 14.226 no transgrede los principios que rigen el legítimo ejercicio del poder de policía, a esta Corte sólo le está permitido analizar la razonabilidad de los medios previstos por el legislador, o sea el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya realización procura (doctrina de Fallos, t. 98, p. 20; t. 171, p. 348; t. 199, p. 483 y otros), y ello, cualquiera sea el juicio sobre el mérito intrínseco o el valor artístico, permanente o actual de la actividad tutelada.

12. – Sentado lo expuesto, cabe señalar que el sistema de la ley 14.226 consiste en establecer la obligación de incluir “espectáculos artísticos vivos de variedades” en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación (art. 1°), obligación a cumplirse progresivamente y por zonas, con arreglo a lo que disponga la autoridad administrativa de aplicación -la Dirección Nac. de Servicio de Empleo- “a los efectos de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades” (art. 3°). No importó, por tanto, reglamentar ni encauzar la industria o el comercio cinematográfico como tal, sino que se sirvió de las salas destinadas a esta actividad, “debido a la carencia de suficientes salas de teatro”, para dar cabida a una especie de espectáculo público, distinto pero no incompatible con aquél, mediante la imposición a los empresarios cinematográficos de la carga consistente en incluir en sus programas, los llamados “números vivos” con este doble género de obligaciones: 1°) el de proveer a las obras e instalaciones para que pudieran aquéllos realizarse; 2°) el de contratar ejecutantes, respecto de quienes sólo aludió la ley, de una manera expresa, a la condición atinente a nacionalidad -argentinos o extranjeros con residencia no menor de dos años- salvo excepción justificada por la jerarquía artística, e implícitamente, a su aptitud para desarrollar un espectáculo artístico. El pronunciamiento a dictar, pues, ha de versar, exclusivamente, sobre la validez constitucional de una y otra exigencia, en confrontación con los arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional vigente, puesto que ambas atraen la totalidad de los agravios sometidos a la consideración del tribunal y constituyen, en suma, la materia substancial del debate planteado en autos.

13. – Como quedó dicho, y por aplicación de la doctrina sentada en Fallos, t. 199, p. 483, el análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el legislador se propuso conseguir y en consecuencia decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados. Pues, como se afirmó en Fallos, t. 171, p. 348 y se recordó en Fallos, t. 199, p. 483, el tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes, sea de las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las que establecen impuestos o tasas (Fallos, t. 98, p. 20; t. 147, p. 402; t. 150, p. 89; t. 160, p. 247).El examen y el pronunciamiento judicial, deben radicar sin duda en la conformidad que, de acuerdo con los arts.

28 y 31 de la Constitución Nacional, deben guardar con ella las leyes de la Nación, porque, como lo ha destacado la Suprema Corte de Estados Unidos en 193 US 197, 350, refiriéndose a la distribución de poderes, establecidos en la Constitución, “…esta Corte no tiene deber superior que el de dar vigencia, mediante sus fallos, a la voluntad del Departamento Legislativo del Gobierno, tal como se expresa en la ley, salvo en aquellos casos en que la ley sea evidente e indubitablemente violatoria de la Constitución, pues si la ley excede los poderes constitucionales del Congreso, la Corte dejaría de cumplir un deber solemne si así no lo declarase”. Esta atribución, por tanto, sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional que se invoca es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, debiendo resolverse cualquier duda a favor de la constitucionalidad, máxime si ello es posible sin violencia de los textos (doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos en 106 US 629, 635 [1883]; 155 US 648, 657 [1895]; 123 US 142, 147 [1927] y otros. Igualmente doctrina de esta Corte en Fallos, t. 14, p. 432; t. 112, p. 63; t. 200, p. 180; t. 209, p. 337; t. 234, p. 229; t. 235, p. 548; t. 242, p. 73 y especialmente t. 244, p. 309).

14. – Que, como también se advirtió en Fallos, t. 199, p. 483 y t. 237, p. 397, no es una novedad la imposición legal de cargas que no son impuestos ni tasas, de las que sería un ejemplo la derivada por la ley 14.226 para los empresarios de salas de cinematógrafos, cuya constitucionalidad estaría condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los derechos afectados fueran respetados en su substancia y, por la otra, a la adecuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas (Fallos, t. 200, p. 450), siendo a cargo de quien invoca irrazonabilidad o confiscación, la alegación y prueba respectiva.

15. – Como explican los precedentes citados y la doctrina que los funda, es lícito aseverar que, obligaciones de la naturaleza de las señaladas en el consid. 6°, no contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitucional, en tanto representan medios válidos de actuación del poder de policía.

16. – Ello aclarado, la solución del caso no parece dudosa, en presencia de las siguientes circunstancias, vinculadas a la reglamentación de las normas legales en litigio y a las modalidades particulares del caso:

1) El principal argumento del apelante, fundado en la resolución 81/54 del ex-Ministerio de Industria y Comercio, se refiere a la imposibilidad de cobrar un sobreprecio por la presentación del espectáculo vivo, cuyo costo -dice- “debe ser soportado íntegramente por los empresarios sin que el público retribuya en ninguna medida el espectáculo adicional”. Y la verdad es que esta afirmación, que resume y da base a lo esencial de la concreta tacha de inconstitucionalidad formulada, carece de actualidad desde que la resolución 1446/57 del referido ex-ministerio (Bol. Oficial, octubre 2 de 1957 [ADLA, XVII-A, 1033]), autorizó “el cobro por separado del acto vivo” y dispuso, expresamente: “la venta de localidades de tal manera que el público pueda concurrir a presenciar el programa completo que corresponde a la sección o luego de la actuación del número vivo, en cuyo caso no abonará el precio correspondiente a este último, que se percibirá con entrega de un control de entrada separado” (art. 2°, inciso c]). En virtud de esta resolución, pues, y a partir de ella, el gasto que ocasiona la retribución de los “números adicionales” se traslada a los espectadores concurrentes, cuya asistencia es voluntaria (consids. 3°, 4° y

5°), sin que de ningún modo se haya acreditado que la asistencia de público a la sala sobre la que versan las actuaciones sea tan escasa como para hacer ilusoria esa traslación del gasto.

2) En lo concerniente a los gastos indispensables para adecuar el local, a los que también es aplicable la conclusión anterior, interesa señalar que el monto de ellos sería mínimo, como surge del informe pericial de fs. 56/60. Por lo demás, las constancias obrantes en el expediente administrativo núm. 53.902/54, tenido a la vista, que contiene un minucioso informe técnico sobre los ingresos de las salas cinematográficas durante el período comprendido entre el 1° de mayo y el 31 de diciembre de 1954 -período durante el cual los empresarios percibieron sobreprecio por la actuación del “número vivo”-, contradicen las aseveraciones del recurrente. De los datos allí reunidos, es dado deducir que los ingresos que la empresa peticionante obtenga por la presentación de los espectáculos a que se refiere la ley 14.226, le permitirán, por de pronto, recuperar a corto plazo las inversiones que realice e, incluso, lograr algún beneficio pecuniario.

3) Es preciso tener en cuenta, asimismo, que las obligaciones legales sujetas a controversia se impusieron a los empresarios de salas cinematográficas debido a “la carencia de suficientes salas de teatro”, hecho que es público y notorio, que fue expresamente aducido en el debate legislativo y que acredita la razonabilidad de la restricción cuestionada, tanto más cuanto que es innegable la afinidad de las actividades teatrales y cinematográficas.

4) Por su parte la prescripción del art. 3° de la ley 14.226 -”asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas a las mencionadas actividades”- no ha importado para el empresario cinematográfico sustituir el espectáculo propio de su comercio por los llamados “números vivos”, sea en cuanto a días completos de exhibición, con exclusión de la diaria exhibición cinematográfica habitual, sea en cuanto a las horas también habituales de estas exhibiciones, en todos y cada uno de los días de la semana. Nada se ha alegado en contrario a este hecho, notorio en la Capital Federal, sede del Cine Callao de la sociedad recurrente, y menos probado; y tampoco que haya habido arbitrariedad, afán persecutorio o irrazonabilidad por parte de la autoridad administrativa de ejecución, al encuadrar a dicho cine dentro del sistema de la ley 14.226 (véase pericia de fs. 56/60), de modo que la decisión respectiva apareciera como ejercicio abusivo de la facultad atribuida en el art. 3°.

17. – Correlativamente debe advertirse que las reglamentaciones dictadas en vista de la aplicación de la ley 14.226 limitan el “número vivo” a una duración de 30 a 40 minutos, en el intervalo que precede a la exhibición de la película de base de las últimas secciones de la tarde y de la noche, en salas de no menos de 800 localidades (arts. 1°, 2° y 9°, resolución 4/54 del 5 de mayo de 1954 dictada por la Dirección Nac. del Servicio de Empleo, expediente 290.953/57), sin que las partes “puedan requerir la fijación de «listas», «turnos» o cualquier otro sistema que impida o dificulte la libre elección del artista por parte del empresario” (art. 4°, ídem), cuya actuación se desarrolla sobre la base de una locación de obra que no establece, por principio, relación de dependencia entre aquél y éste (dictamen legal y resolución de fs. 3 y sigts., expte. 48.095/57, expte. 268.608, agregados por cuerda). No se impone otra obligación administrativa al respecto que la del registro del respectivo contrato en la Dirección Nac. del Servicio de Empleo (resolución 21/57) y para los artistas ejecutantes, la de cumplir con requisitos de inscripción que hacen a su aptitud y condiciones legales para actuar, con arreglo a la resolución 167/59 que es de mera policía del trabajo (“stricto sensu”).

18. – Todo ello quiere decir, pues, que la ley 14.226 y sus reglamentos han impuesto una carga a los empresarios cinematográficos que no suprime ni altera el derecho a ejercer su comercio específico en la sala destinada a ese efecto, en la cual el negocio de exhibición cinematográfica puede explotarse en las horas y condiciones habituales, con posibilidad de recuperar las inversiones necesarias para la adecuación de la sala -de escasa importancia en el caso- según el informe pericial, y los gastos que demande la realización del “número vivo”, para cuya contratación gozan de amplio margen, y sin que se haya alegado y menos probado que esa posibilidad se encuentra frustrada en los hechos por causas no imputables al empresario.

19. – Finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes, lo que, naturalmente, supone la de su razonabilidad, a lo menos cuando juegan elementos de hecho como los que aquí se debaten (argumento de los arts. 1°, 28, 31 y 67, incs. 16 y 28; Fallos, t. 98, p. 20; t. 136, p. 161; t. 144, p. 219; t. 172, p. 21; t. 173, p. 192; t. 179, p. 54; t. 182, p. 170 y otros [Rev. LA LEY, t. 9, p. 328, fallo 4103]). Correspondía al impugnante, pues, evidenciar de modo concreto y categórico la irrazonabilidad de la ley 14.226 en su relación con las modalidades del caso; y, de conformidad con las consideraciones que anteceden, es obvio que no ha dado cumplimiento a ese deber procesal.

20. – En mérito de todo lo expuesto, esta Corte estima que, en el caso “sub examine”, las obligaciones que la ley 14.226 impone al recurrente son válidas por no lesionar las garantías constitucionales invocadas, de propiedad yde comerciar y ejercer una industria lícita. En consecuencia, se declara que el art. 1° de la ley 14.226, de la manera que ha sido aplicado en la resolución de fs. 27, confirmada por la sentencia de fs. 72, con modificación que la hace más favorable al apelante, no es violatoria de los arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional.

En su mérito, habiendo dictaminado el procurador general, se confirma la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia del recurso extraordinario interpuesto. – Benjamin Villegas Basavilbaso. – Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid. – Pedro Aberastury. – Ricardo Colombres. – En disidencia: Luis M. Boffi Boggero.

Disidencia. – Considerando: 1° – La parte recurrente alega la inconstitucionalidad de la ley 14.226 por cuanto, en su sentir, ella afecta la libertad de comercio y el derecho de propiedad (arts. 14 y 17, Constitución Nacional). Lo primero, porque impone una actividad comercial ajena a la propia, que es cinematográfica y no teatral, exige la contratación de artistas y personal auxiliar y obliga al ofrecimiento de un espectáculo en condiciones tales que afectan a la jerarquía de la sala. Lo segundo, porque se impone la realización de inversiones ajenas a la explotación cinematográfica, así como la reducción de capacidad de la sala mediante la supresión de dos filas de plateas y el pago de artistas y personal auxiliar sin posibilidad de que el público se haga cargo de las sumas correspondientes.

2° – Las alegaciones formuladas por las partes, muchas de ellas al margen del miraje puramente jurídico, hacen conveniente la puntualización de algunos conceptos para fundar este voto.

3° – El art. 1° de la ley 14.226 declara “obligatoria la inclusión de espectáculos artísticos vivos de variedades en los programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación”. Como el decreto 1446/57 -acercando la ley al cauce constitucional- permite el aumento correspondiente del precio de las entradas, el agravio que se fundaba en la imposibilidad de hacerlo y en los perjuicios económicos que de ello derivaban, carece de asidero en la actualidad.

4° – Corresponde a esta Corte decidir, en su carácter de guardián constitucional, si el artículo citado entraña o no agravio por transgredir la libertad de comercio y el derecho de propiedad (arts. 14 y 17, citados).

5° – La libertad de comercio y el derecho de propiedad integran en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y comportan la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y, naturalmente, la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio, manejando los bienes propios a voluntad, sin que por principio sea posible la imposición de una actividad comercial determinada o la obligación de contratar con persona alguna, transformando la libertad de celebrar contratos en el deber de hacerlos.

6° – A ese respecto, el suscripto ha tenido oportunidad de expresar en Fallos, t. 244, p. 548: “Si bien es cierto que la Constitución es un instrumento de Gobierno que ha sido instituido para perdurar -1, Wheaton, 304- y que es, según conocida sentencia norteamericana, más un «camino» que una «puerta», no lo es menos la necesidad de ajustarse a los principios fundamentales que están en la base de la organización constitucional, de modo tal que todas las adaptaciones no lleguen más allá de los límites constitucionales establecidos, aun cuando la jurisprudencia de otros países hubiese seguido líneas distintas”. Y ese pensamiento se vincula de manera directa con la elevada misión de resguardo constitucional que corresponde se dijo, a esta Corte, como uno de los Poderes que ejerce el Gobierno de la Nación.

7° – La ley cuestionada aparece como la solución de un grave problema traído por la desocupación de artistas en virtud de la escasez de salas teatrales y como salvaguardia del patrimonio artístico nacional. Pero es de toda evidencia que tan altas y plausibles finalidades no pueden cristalizar por medio de normas incompatibles con la vigencia que es más elevada de la Constitución Nacional.

8° – Es tan contraria a ese cuerpo normativo la concepción del ejercicio de un derecho sin restricciones emanadas de leyes que la reglamenten (art. 14 de la citada Constitución) para permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que describa ese ejercicio alterado por la ley so color de su reglamentación (art. 28 de aquélla).

9° – En esta causa no se trata de penetrar los elementos de hecho que se debatieron a lo extenso del proceso –vale decir, si la desocupación era de magnitud bastante, si los artistas tenían o no la aptitud suficiente para justificar graves medidas de emergencia, si había o no escasez de salas de teatro o si en éstas actúan complementariamente dichos artistas, de modo que, agotadas aquéllas, se hubiera apelado a las de cinematografía, si se carecía de otros medios más idóneos para obtener esos fines-, sino de saber -cualquiera fuese la opinión personal de los magistrados “de lege ferenda”- si el recurso elegido por el Poder Legislativo es o no adecuado a los fines perseguidos, si es o no razonable, ya que, como el suscripto lo ha manifestado reiteradas veces la facultad privativa no es ilimitada, cabiendo el control de razonabilidad ejercido por el Poder Judicial (verbigracia en Fallos, t. 244, p. 548).

10. – Cabe destacar en primer término que la ley sub examen tuvo sanción al amparo de la reforma de 1949.

Cualquiera fuese el valor reconocible a las opiniones parlamentarias en materia interpretativa, es cierto que influyeron en la sanción legal, tanto el concepto de la propiedad afectando una “función social”, atribuido a los arts. 38, 39 y 40 de esa reforma frente al concepto individualista que se adjudicaba a las ya no vigentes normas de 1853 (D. de ses., Cámara de Diputados, año 1953, p. 1296, donde se recoge esa afirmación de manera expresa y categórica), cuanto la tendencia a conferir a las expresiones transcriptas una significación híbrida o constitucionalmente excesiva.

11. – La nueva vigencia del texto constitucional de 1853 con sus otras reformas, ha de influir naturalmente sobre la decisión en virtud de su -mejor o no- distinto concepto sobre la propiedad -que, si es reglamentable, no es transgredible so color de reglamentación-, desde que el art. 1° de la ley 14.226, como tantos otros que hallaron cómoda cabida en aquellas épocas, no la tienen hoy al cobijo de los textos constitucionales en vigencia por atentatorios de los derechos que éstos protegen. Esto no significa que, dentro de la Constitución actual, no sea posible dictar una legislación progresista y protectora de los sectores más afectados económicamente, porque la evolución del país señala muchos decretos y leyes que demostrarían lo contrario y porque numerosos fallos de esta Corte así lo acreditarían terminantemente. Sólo significa que no se pueden sancionar leyes o dictar decretos que, progresistas o regresivos, no se conforman a las normas constitucionales vigentes.

12. – No es posible fundar la constitucionalidad de la norma impugnada en el llamado “poder de policía”, cuya vigencia amplia estaría garantizada en la causa por el inc. 16 del art. 67 de la Constitución. Este inciso contieneuna norma genérica donde no siempre se observa la precisión del concepto. Tomado de las “Bases” de Alberdi, publicista que se inspiró en la Constitución de Chile, pero también defendió con énfasis el derecho de propiedad y el libre ejercicio del comercio y de la industria (verbigracia, ps. 106 y sigts. de su obra citada), ese inciso no tiene similar en la Constitución de los Estados Unidos. Su texto ha de analizarse en relación con las otras normas constitucionales porque lo contrario le haría predominar de manera indebida sobre otros derechos igualmente concedidos por la Constitución Nacional. Una cosa, por tanto, es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos enunciados por el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a título de “poder de policía”, de criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de carga pública, o del “bienestar general” señalado por el Preámbulo, transgrediendo derechos fundamentales como el de propiedad, ejercicio del comercio, libertad de contratar.

13. – Aun cuando la materia es sumamente discutida, resulta posible apreciar con claridad la diferencia entre una restricción razonable a la actividad lícita de una empresa comercial o industrial y una que no lo sea. Así, en la causa registrada en Fallos, t. 31, p. 274, esta Corte sostuvo la constitucionalidad de una ley provincial que disponía la clausura de establecimientos situados sobre el Riachuelo porque afectaban la salud del vecindario. Lo hizo expresando con claridad que los recurrentes no podían alegar derecho adquirido al permiso porque éste se les había concedido “bajo la condición implícita de no ser nocivos a los intereses generales de la comunidad” y “porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente en el ejercicio de una profesión o de una industria”. Esa actividad, podía ejercerse en otra parte. Y, a la inversa, en Fallos, t. 118, p. 278, esta Corte declaró la inconstitucionalidad de la ley orgánica municipal de Mendoza en cuanto ella disponía el traslado, dentro de 30 días, de los sanatorios de la ciudad hacia fuera del radio urbano, sin distinguir razonablemente entre establecimientos contagiosos y no contagiosos, mas diferenciando, en cambio, de manera irrazonable, entre sanatorios oficiales y particulares. Se fundó esencialmente esta Corte en que “es incuestionable que, de acuerdo con los arts. 14, 17 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, la doctrina y la jurisprudencia pueden resolver en circunstancias extraordinarias de manifiesto e insalvable conflicto entre aquéllas y la Ley Fundamental, que las mismas no tienen relación con sus fines aparentes y que se han desconocido con ellas, innecesaria e injustificadamente, derechos primordiales que el Poder Judicial debe amparar como es el goce normal y honesto de la propiedad, sin perjuicio de tercero, y el ejercicio de profesiones e industria lícitas “porque de otra suerte la facultad de reglamentación de las legislaturas y de las municipalidades sería ilimitada”, y las leyes y ordenanzas locales o nacionales sobre la materia podrían hacer ilusorias todas las garantías acordadas al habitante del país (artículo 31 de la Constitución; Fallos, t. 98, p. 52; t. 116, p. 116; t. 117, p. 432; t. 123 US 661; 195 US 223; Cooley, p. 292).

14. – Esta causa revela en esencia una fuerte y substancial restricción de la libertad de comercio y de la propiedad de los empresarios cinematográficos por parte del Estado. Organizados para determinados fines, se ven

compelidos a realizar actividades que, aunque reconozcan alguna semejanza con aquéllos, son evidentemente distintas a las libremente elegidas por esas empresas. Y esa restricción no guarda la suficiente armonía con los propósitos que se persiguen, ya que, por una desocupación con la que no tienen vínculo alguno, se restringe la libertad de aquellas empresas. El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursos propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares, afectando esencialmente los derechos con que la Constitución los protege. A este respecto, es interesante destacar, como lo hizo en su oportunidad el Justice Joseph P. Bradley, que “las prácticas… inconstitucionales consiguen su primer apoyo… mediante ataques silenciosos y ligeras desviaciones de los modos legales de proceder” (116 US 616), siendo fácil deducir el proceso ulterior de apartamiento cada vez más extenso de las normas constitucionales. Y ello puede decirse del art. 1° de la ley 14.226, que, bajo títulos -como se dijo- tan plausibles de protección social, no ha elegido uno de los numerosos medios razonables con que la Constitución facilita las soluciones sociales.

15. – Como bien lo señala el procurador general apoyándose en conceptos no arcaicos sino permanentes, la autoridad tenía atribuciones indiscutibles para solucionar el problema, sea creando fuentes de trabajo con sus propios fondos o bien empleando el procedimiento del subsidio. En lugar de ello, so color de adaptar los derechos constitucionales a las cambiantes realidades de la sociedad, ha sancionado una ley que desnaturaliza las libertades cuya vigencia se reclama en esta causa. Las críticas de la “recurrida”, de ese modo, han de dirigirse contra la manera inconstitucional con que se intentó protegerla cuando pudo hacérselo de acuerdo a los dictados de la Constitución.

16. – Ante las conclusiones de que informan los párrafos anteriores, la consideración de los demás fundamentos del recurso constituye cuestión abstracta.

Por tanto, de conformidad con el dictamen del procurador general, se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del recurso extraordinario. – Luis M. Boffi Boggero.

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